發表于：2015-05-12閱讀量：（3560）
公司對外擔保，是指在借貸、買賣等經濟活動中，公司作為第三人以其所有的財產保障債權實現的行為。
公司是參與商事活動和市場交易作為活躍的主體，由于各種經濟活動和信用交易的需要，為了加強合作和資金融通，公司對外擔保也極為頻繁。其存在的法律疑惑亟待探討。
一、公司對外擔保行為本身的效力問題
《公司法》第十六條規定：“公司向其他企業投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規定，由董事會或者股東會、股東大會決議;公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規定的，不得超過規定的限額。
公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議。
前款規定的股東或者受前款規定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數通過。”
也就是說，法律允許公司擔保，不僅對外可以擔保，對內也可以擔保。而為了公司的經營安全和決策的公平，公司的對內擔保要求比對外擔保要求更高。公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規定的，不得超過規定的限額。
至此，法律明確肯定了公司具有對外擔保的能力，但又規定了公司提供擔保時應履行的內部決策程序。從表面上來看，該條款較好地解決了公司對外擔保行為效力的問題，但在實踐中卻引發了更多的爭議和糾紛，原因在于人們對該條款的理解產生了較大分歧，進而也在理論和實務界引起了廣泛討論。
二、公司法第十六條的困惑
公司對外擔保的困惑在于：實踐中大量的公司對外擔保行為未履行公司法第十六條規定的內部決策程序，在此情形下該擔保合同是否有效呢？并且該內部決策是否對第三人有約束力呢？
我們無法從十六條字面上得出該條款屬于效力性強制規定的結論
因此，根據效力性強制規定的定義，我們基本可以得出該條規定不屬于效力性強制規定的結論，這也是目前多數法院判定擔保人繼續承擔保證責任的重要依據。很多學者乃至司法實務工作者認可十六條對擔保合同效力的決定性影響。正是此前的公司法缺乏與公司對外擔保相關的規范催生了2005年公司法全面修訂時新增的第十六條。而新增這一條的意圖就在于明確公司對外擔保的程序性規范，即只有依照公司章程規定履行了內部決策程序，其擔保行為才有效。這一觀點也得到了許多法院實踐的認可。公司提供擔保未履行《公司法》第十六條規定的公司內部決議程序，或者違反公司章程規定的，應認定擔保合同未生效，由公司承擔締約過失責任。債權人不能證明其盡到充分注意義務的，應承擔相應的締約過錯責任。
因此，筆者更傾向于贊同認定該條款的強制適用的效力，即違之將導致擔保合同無效。
合同的無效是否對第三人有效力，我們還應當判斷第三人是否“善意”以及是否盡到擔保審查義務。該問題留待下文闡述。
三、公司章程未規定或規定不明時如何適用公司法第十六條
實踐中，很多公司在成立時多使用的是工商部門提供的公司章程模板，在很多模板中并未提到公司對外擔保時應履行怎樣的內部決策程序。
當遇到擔保人的公司章程未規定對外擔保事宜時，筆者認為并不能當然地免除第三人的合理審查義務。并且審查相關文件應當為是否構成“善意第三人”的必要條件。我們知道，股東會是公司的最高權力機關，可以決定公司的所有重大經營事項，當然也應當包括公司對外擔保事項。因此，在公司章程缺乏相應規定時，我們可以推定股東會應當通過決議決定這一事宜，至于需要股東會以多少比例的表決權通過，可以參照公司章程規定的公司對外投資等重大事項的表決規則來認定；仍然無法確定時，則需要全體股東同意方可認定。
當然，第三人僅承擔形式審查義務。如果公司的章程決議因為錯誤或者未更新而導致失真，不對抗善意第三人。
四、認定擔保合同無效后實際損失如何承擔
在因擔保人未履行公司內部決策程序導致擔保合同無效時，擔保人是否就此免除責任呢？擔保法第五條第二款規定，擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。擔保法解釋第七條進一步規定，主合同有效而擔保合同無效，債權人無過錯的，擔保人與債務人對主合同債權人的經濟損失，承擔連帶賠償責任；債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的二分之一。
通常在此類案件中，債權人和擔保人對擔保合同無效均有一定過錯。債權人應盡合理審查義務而未盡，存在一定的過失。擔保人的公司法定代表人、董事或經理等，在公司法明確規定和公司章程明確要求的情況下未履行內部決策程序，越權代表公司對外提供擔保，公司作為法人如果說存在過錯，應當是其內部治理結構不嚴謹，沒有很好的內部制約和治理機制導致越權代表行為的發生。但對于第三人而言，上述代理人仍是基于公司概括授權履行的職務行為，公司仍應對外承擔其應盡的部分擔保責任，因此擔保法作出如上規定有其合理性。因此，公司內部的表見代表行為不導致以公司為名義的擔保合同無效。
法律依據：
第十六條 公司向其他企業投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規定，由董事會或者股東會、股東大會決議;公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規定的，不得超過規定的限額。
公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議。
前款規定的股東或者受前款規定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數通過。
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