首頁 - 法務指南 - 債權債務 - 擔保中的法律風險及防范
發表于：2016-08-22閱讀量：（3386）
在生活中，能夠作為債務擔保的人，不是出于親人就是出于朋友，而對于那些替他人做債務擔保的人，對自己應承擔的法律風險又缺乏了解。一旦債務人無法履行應盡的還款義務，擔保人不得不以自己的資產為朋友還債，更有甚者，甚至會因擔保而傾家蕩產。擔保的初衷是為了保證債權人債權的順利實現，但是如果作為擔保關系中的當事人不注意把握風險的規避，也可能會招致很多的麻煩。
一、擔保方式及產生的相應的法律效果
擔保方式指的就是擔保法規定的用擔保權責實現的方式，為保證、抵押、質押、留置和定金五種，并且當事人在為合法的債權提供擔保時，只能提供這五種擔保，而不能創設新的擔保形式：
（一）保證，是指保證人和債權人以書面形式訂立約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。
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（二）抵押，是指抵押人和債權人以書面形式訂立約定，不轉移抵押財產的占有，將該財產作為債權的擔保。當債務人不履行債務時，債權人有權依法以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優先受償。
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（三）質押，就是債務人或第三人將其動產或者權利移交債權人占有，將該動產作為債權的擔保，當債務人不履行債務時，債權人有權依法就該動產賣得價金優先受償。
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（四）留置是指債權人按照合同約定占有債務人的動產，債務人不按照合同約定的期限履行債務的，債權人有權依照法律規定留置該財產，以留置財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優先受償的擔保方式。
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（五）定金是在合同訂立或在履行之前支付的一定數額的金錢或替代物作為擔保的擔保方式。
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五種擔保形式所產生的法律效果有以下區別：①保證產生的權利為債權，不具有優先受償性；②定金產生的權利也是債權，同樣不具有優先受償性；③抵押、留置、質押取得的是擔保物權，對擔保物及其變現所得的價款具有優先受償的權利。
二、擔保合同中的法律風險及防范
（一）在擔保人不知情的情形下，擔保的債權債務發生轉移，擔保人是否仍負有保證責任？
如果主債權發生轉移，擔保人原來的擔保范圍內繼續承擔擔保責任，但是擔保合同有約定，依照約定。如果主債務發生轉移，由于擔保責任主要是基于一種信任關系，必須要經過擔保人的書面同意，擔保人才承擔保證責任。擔保人所擔保的債務轉移，可能會對擔保人造成實際損失，這種情況下未經擔保人的同意可以免除擔保人的擔保責任。
（二）什么情況下擔保人可以不承擔擔保責任？
按照擔保法的規定，以下情況擔保人可以不承擔擔保責任：①主合同當事人雙方串通，騙取擔保人提供保證的；②主合同債權人采取欺詐、脅迫等手段，使擔保人在違背真實意思的情況下提供保證的。
（三）如當擔保人好意提供物保，而債務人和債權人卻惡意竄通侵吞擔保物，此種情形下擔保的效力如何？擔保人的權益該如何保護？
按照《擔保法》第30條的規定，“主合同債權人采取欺詐、脅迫等手段，使擔保人在違背真實意思的情況下提供保證的。擔保人不承擔擔保責任”這種情況下，擔保合同無效，并且擔保人不需要承擔擔保責任。
（四）擔保一定要簽訂書面合同嗎？
在一般情況下，擔保需要簽訂書面的保證合同，但是在司法實踐中，擔保在沒有簽訂書面合同的情況下，仍然可能產生擔保的效力，一般是指在主合同中包含擔保條款，或者合同的落款處有擔保人的簽字納印等等，或者其他的擔保人認可的書面方式。
（五）當債務人到期不能清償債務，擔保人的責任范圍包括哪些？具體的保證責任該如何確定？
按照《擔保法》21條的規定，“保證擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用。保證合同另有約定的，按照約定。”按照上述法律規定，如果合同有約定的依照約定確定保證責任范圍，合同沒有約定的可以按照法律規定來確定。
（六）擔保人承擔的擔保責任是否有期限？如果讓擔保人無限地承擔擔保責任似乎不公平？提供擔保的保證期間應如何確定？保證期間的屆滿，會產生何種法律效力？
保證期限屬于擔保法中非常復雜的一項法律制度，按照現行擔保法的規定，擔保期限按照合同約定以及法律規定，主要如下：擔保期限有約定的按照合同約定，沒有約定的按照法律規定為6個月，約定不明的擔保期限為2年，擔保期限屆滿后擔保人將不再承擔擔保責任。在法定或約定的保證期間內，如果債權人沒有主張保證責任，那么擔保人可以免除保證責任。
三、總結
總的來說，擔保風險是客觀存在、不可避免的，但實在不得為的時候也可以通過一定的方法降低自己的擔保風險，比如注意主合同的效力、審查債務人的償債能力、注意擔保的金額、擔保范圍，以及擔保方式、主要擔保期限問題，擔保人也要在允許的情況下盡量讓債務人提供反擔保。
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