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《公司法》和《合伙企業法》是商法，但本質上也屬于私法的范疇，私法追求的一個重要原則就是意思自治。《公司法》中最能體現商事自治的當屬“但是，公司章程另有規定的除外”，這些任意性規范賦予了商主體一定的自治權。同樣，《合伙企業法》中也有許多類似的任意性規范，在設立合伙企業，起草合伙協議的時候都可以由當事人自主約定。

合伙企業是現行私募股權投資、股權激勵平臺等比較常用的形式，如何利用《合伙企業法》規定的合伙協議可以自由約定的事項，合理設計基金的投資、退出、激勵對象確定、授予及行權是實踐中經常遇到的問題。

 

一、關于合伙協議

【修改、補充】《合伙企業法》第十九條規定，合伙協議經全體合伙人簽名、蓋章后生效。合伙人按照合伙協議享有權利，履行義務。

修改或者補充合伙協議，應當經全體合伙人一致同意；但是，合伙協議另有約定的除外。

合伙協議未約定或者約定不明確的事項，由合伙人協商決定；協商不成的，依照本法和其他有關法律、行政法規的規定處理。

【法律分析】在簽署合伙協議的時候應當特別重視該條款，根據合伙企業的實際需要作出適當修改，同時也應當注意該修改應與對外轉讓合伙份額、吸收新合伙人等其他涉及到合伙協議修改的約定相銜接，不能出現自相矛盾的情形，致使約定不具備可操作性。

【合伙協議示范】經全體合伙人協商一致（或經全體合伙人過半數同意／經三分之二以上合伙人同意／經全體合伙事務執行人一致同意），可以修改或者補充合伙協議。

 

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《簽訂合伙協議的注意事項》

 

二、關于出資

【非貨幣出資評估作價】《合伙企業法》第十六條規定，合伙人以實物、知識產權、土地使用權或者其他財產權利出資，需要評估作價的，可以由全體合伙人協商確定，也可以由全體合伙人委托法定評估機構評估。

合伙人以勞務出資的，其評估辦法由全體合伙人協商確定，并在合伙協議中載明。

【出資方式、數額和繳付期限】《合伙企業法》第十七條規定，合伙人應當按照合伙協議約定的出資方式、數額和繳付期限，履行出資義務。

【增資減資】《合伙企業法》第三十四條規定，合伙人按照合伙協議的約定或者經全體合伙人決定，可以增加或者減少對合伙企業的出資。

【法律分析】一定要理清楚合伙人的出資。每種不相同的種類都必須折價為相應的股份，在合伙協議中明確。這樣才能在今后的盈余分配及債務承擔中，明確各個合伙人的權利和義務，不會因為比例不明確鬧糾紛。

另外，對于合伙人出資的財產需要辦理登記的，在合伙協議中應當明確約定辦理登記手續的義務承擔者，辦理時間以及辦理費用的承擔等等。對這些事項約定的缺失或不足，都將增加企業法律風險。在司法實踐中，常有合伙人以房屋、設備所有權出資但是又未經過法定評估機構評估，若發現作為設立公司出資的非貨幣財產的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，應當由交付該出資的合伙企業補足其差額。未能補足其差額的，除合伙人在合伙協議中已明確約定，則應當承擔違約責任。

【合伙協議示范】甲方以_____________現有的各項直至產權及資產作為出資，雙方確認甲方擁有合作項目總份額的________%；

乙方投入現金人民幣：（大寫）_________________元整，（小寫）_________________元整，該投資分_______次到賬，在簽訂本協議之日，乙方即將____________元付到甲方賬戶，_________年______月______日將剩余_____________元匯入甲方賬戶，乙方擁有合作項目的______%份額。

 

三、關于財產份額對外轉讓、質押

【合伙人同意】《合伙企業法》第二十二條規定，除合伙協議另有約定外，合伙人向合伙人以外的人轉讓其在合伙企業中的全部或者部分財產份額時，須經其他合伙人一致同意。

第七十三條規定，有限合伙人可以按照合伙協議的約定向合伙人以外的人轉讓其在有限合伙企業中的財產份額，但應當提前三十日通知其他合伙人。

【優先購買權】《合伙企業法》第二十三條規定，合伙人向合伙人以外的人轉讓其在合伙企業中的財產份額的，在同等條件下，其他合伙人有優先購買權；但是，合伙協議另有約定的除外。

【質押】《合伙企業法》第二十五條規定，合伙人以其在合伙企業中的財產份額出質的，須經其他合伙人一致同意；未經其他合伙人一致同意，其行為無效，由此給善意第三人造成損失的，由行為人依法承擔賠償責任。

第七十二條規定，有限合伙人可以將其在有限合伙企業中的財產份額出質；但是，合伙協議另有約定的除外。

【法律分析】普通合伙企業是所有合伙人共同出資、共同經營、共負盈虧、共擔風險的組織，因此對于合伙人轉讓份額給新合伙人從而退出合伙企業需要經過的表決程序應當予以重視。普通合伙企業具有極強的人合性，要求合伙人之間需要彼此相互信任了解；如果合伙協議約定的是對外轉讓份額需經其他合伙人一致同意，那么只要有一人不同意，對外轉讓合伙份額就不可行。

另外，因普通合伙企業具有極強的人合性，合伙企業的合伙人在其他合伙人對外轉讓財產份額的時候在同等條件下也享有優先購買權。

【合伙協議示范】

1、合伙企業存續期間，合伙人向合伙人以外的人轉讓其在合伙企業中的全部或者部分財產份額時，須經其他合伙人一致同意（或須經合伙人過半數同意）。

2、允許合伙人轉讓其在合伙中的全部或部分財產份額。在同等條件下，其他合伙人有優先受讓權。如向合伙人以外的第三人轉讓，第三人應按新入資對待，否則以退資對待轉讓人。合伙人以外的第三人受讓合伙項目的財產份額的，經修改合伙協議即成為合伙項目的合伙人。

 

四、關于合伙事務執行人

【選任】《合伙企業法》第二十六條規定，按照合伙協議的約定或者經全體合伙人決定，可以委托一個或者數個合伙人對外代表合伙企業，執行合伙事務。

【報酬】《合伙企業法》第六十七條規定，有限合伙企業由普通合伙人執行合伙事務。執行事務合伙人可以要求在合伙協議中確定執行事務的報酬及報酬提取方式。

【合伙協議示范】經全體合伙人決定，委托_____為合伙事務執行人，其權限為：

1、召集主持合伙人會議，對合伙組織的重大事項(如擴展業務、調整、轉換經營項目等)享有最后的決定權；

2、對外開展業務，訂立合同；

3、對其他合伙人執行合伙事務的情況進行檢查監督，根據合伙人會議決定任免和調整其職務和負責事項；

4、根據合伙事務執行人的提名任免合伙組織的業務經理，并決定其所應享有的報酬；

5、根據合伙組織的盈利情況和合伙事務執行人的個人表現，有權對合伙事務執行人占有的合伙組織財產份額和利潤分配做出適當調整。

 

五、關于表決辦法

【半數決】《合伙企業法》第三十條規定，合伙人對合伙企業有關事項作出決議，按照合伙協議約定的表決辦法辦理。合伙協議未約定或者約定不明確的，實行合伙人一人一票并經全體合伙人過半數通過的表決辦法。

本法對合伙企業的表決辦法另有規定的，從其規定。

【全票決】第三十一條規定，除合伙協議另有約定外，合伙企業的下列事項應當經全體合伙人一致同意：

（一）改變合伙企業的名稱；

（二）改變合伙企業的經營范圍、主要經營場所的地點；

（三）處分合伙企業的不動產；

（四）轉讓或者處分合伙企業的知識產權和其他財產權利；

（五）以合伙企業名義為他人提供擔保；

（六）聘任合伙人以外的人擔任合伙企業的經營管理人員。

【法律分析】比有限公司相比較，有限公司在修改公司章程、增減注冊資本，公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，這些事項的表決程序不能由章程自主約定，而必須適用強制規定；而合伙企業對于對于重大事項需全票決的事項也可以由合伙協議自行約定。

【合伙協議示范】合伙企業的下列事務必須經全體合伙人同意：

（一）處分合伙企業的不動產；

（二）改變合伙企業名稱；

（三）轉讓或者處爭合伙企業的知識產權和其他財產權利；

（四）向企業登記機關申請辦理變更登記手續；

（五）以合伙企業名義為他人提供擔保；

（六）聘任合伙人以外的人擔任合伙企業的經營管理人員；

（七）新合伙人入伙及合伙人的退伙；

（八）合伙人與本合伙企業進行交易；

（九）合伙人增加對合伙企業的出資，用于擴大經營規模或彌補虧損。

 

六、關于合伙人忠實義務

【普通合伙人自我交易】《合伙企業法》第三十二條規定，除合伙協議另有約定或者經全體合伙人一致同意外，合伙人不得同本合伙企業進行交易。

【有限合伙人自我交易】第七十條規定，有限合伙人可以同本有限合伙企業進行交易；但是，合伙協議另有約定的除外。

【法律分析】原則上，合伙企業除了有限合伙人可以同本合伙企業進行交易外，普通合伙人不得與本合伙企業進行交易；但是合伙協議中可以對自我交易的決策程序作出例外規定。

【合伙協議示范】

1、普通合伙人經三分之二以上的合伙人同意后可以同本合伙企業進行交易。

2、有限合伙人經三分之二以上的合伙人同意后可以同本有限合伙企業進行交易。

 

七、關于競業禁止

【競業禁止】《合伙企業法》第三十二條規定，合伙人不得自營或者同他人合作經營與本合伙企業相競爭的業務。

第七十一條規定，有限合伙人可以自營或者同他人合作經營與本有限合伙企業相競爭的業務；但是，合伙協議另有約定的除外。

【法律分析】普通合伙人不得自營或者同他人合作經營與本合伙企業相競爭的業務，這是絕對禁止的；但是有限合伙人卻可以，有限合伙的合伙協議可以自主作出限制性的規定。

【合伙協議示范】有限合伙人經三分之二以上的合伙人同意后可以自營或者同他人合作經營與本有限合伙企業相競爭的業務。

 

八、關于利潤分配、虧損分擔

【利潤分配與虧損分擔】《合伙企業法》第三十三條規定，合伙企業的利潤分配、虧損分擔，按照合伙協議的約定辦理；合伙協議未約定或者約定不明確的，由合伙人協商決定；協商不成的，由合伙人按照實繳出資比例分配、分擔；無法確定出資比例的，由合伙人平均分配、分擔。合伙協議不得約定將全部利潤分配給部分合伙人或者由部分合伙人承擔全部虧損。

第六十九條規定，有限合伙企業不得將全部利潤分配給部分合伙人；但是，合伙協議另有約定的除外。

【法律分析】普通合伙企業每一個合伙人無論出資多少，以何種方式出資，都有參加利潤分配的權利，也有虧損分擔的義務。因此普通合伙企業不得約定將全部利潤分配給部分合伙人或者由部分合伙人承擔全部虧損。

另外有限合伙可以在協議中約定全部利潤分配給部分合伙人，但是應當注意的是不能約定由部分合伙人承擔全部虧損；而普通合伙人雖然也沒有利潤分配，但可以依照合伙協議的約定獲得執行事務報酬。

【合伙協議示范】本有限合伙企業前三年的利潤由所有有限合伙人按照實繳出資比例分配。

 

九、關于入伙、退伙

【入伙】《合伙企業法》第四十三條規定，新合伙人入伙，除合伙協議另有約定外，應當經全體合伙人一致同意，并依法訂立書面入伙協議。

第四十四條規定，入伙的新合伙人與原合伙人享有同等權利，承擔同等責任。入伙協議另有約定的，從其約定。

第五十條規定，合伙人死亡或者被依法宣告死亡的，對該合伙人在合伙企業中的財產份額享有合法繼承權的繼承人，按照合伙協議的約定或者經全體合伙人一致同意，從繼承開始之日起，取得該合伙企業的合伙人資格。

有下列情形之一的，合伙企業應當向合伙人的繼承人退還被繼承合伙人的財產份額：

1、繼承人不愿意成為合伙人；

2、法律規定或者合伙協議約定合伙人必須具有相關資格，而該繼承人未取得該資格；

3、合伙協議約定不能成為合伙人的其他情形。

【自愿退伙事由】《合伙企業法》第四十五條規定，合伙協議約定合伙期限的，在合伙企業存續期間，有下列情形之一的，合伙人可以退伙：

1、合伙協議約定的退伙事由出現；

2、經全體合伙人一致同意；

3、發生合伙人難以繼續參加合伙的事由；

4、其他合伙人嚴重違反合伙協議約定的義務。

【當然退伙事由】《合伙企業法》第四十八條規定，合伙人有下列情形之一的，當然退伙：

1、作為合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡；

2、個人喪失償債能力；

3、作為合伙人的法人或者其他組織依法被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷，或者被宣告破產；

4、法律規定或者合伙協議約定合伙人必須具有相關資格而喪失該資格；

5、合伙人在合伙企業中的全部財產份額被人民法院強制執行。

【除名事由】《合伙企業法》第四十九條規定，合伙人有下列情形之一的，經其他合伙人一致同意，可以決議將其除名：

1、未履行出資義務；

2、因故意或者重大過失給合伙企業造成損失；

3、執行合伙事務時有不正當行為；

4、發生合伙協議約定的事由。

【財產份額退還辦法】《合伙企業法》第五十二條規定，退伙人在合伙企業中財產份額的退還辦法，由合伙協議約定或者由全體合伙人決定，可以退還貨幣，也可以退還實物。

【法律分析】新合伙人入伙，除合伙協議另有約定外，應當經全體合伙人一致同意，并依法訂立書面入伙協議。訂立入伙協議時，原合伙人應當向新合伙人如實告知原合伙企業的經營狀況和財務狀況。

合伙人退伙分為：（1）協議退貨：在合伙企業存續期間，經全體合伙人友好協商，可對部分合伙人的退火要求進行處理，同意其退火，并退還其在合伙企業的份額；（2）單方通知退伙：合伙人在不給合伙企業事務執行造成不利影響的情況下，可以退伙，但應當提前三十日通知其他合伙人。

 

十、關于合伙人轉變

【有限合伙人與普通合伙人的轉化】《合伙企業法》第八十二條規定，除合伙協議另有約定外，普通合伙人轉變為有限合伙人，或者有限合伙人轉變為普通合伙人，應當經全體合伙人一致同意。

【合伙協議示范】

1、普通合伙人轉變為有限合伙人，或者有限合伙人轉變為普通合伙人，應當經合伙人會議審議同意。

2、有限合伙人轉變為普通合伙人的，對其作為有限合伙人期間有限合伙企業發生的債務承擔無限連帶責任。

3、普通合伙人轉變為有限合伙人的，對其作為普通合伙人期間合伙企業發生的債務承擔無限連帶責任。

4、有限合伙企業僅剩有限合伙人的，應當解散；有限合伙企業僅剩普通合伙人的，轉變為普通合伙企業。

 

十一、關于解散事由

《合伙企業法》第八十五條規定，合伙企業有下列情形之一的，應當解散：

（一）合伙期限屆滿，合伙人決定不再經營；

（二）合伙協議約定的解散事由出現；

（三）全體合伙人決定解散；

（四）合伙人已不具備法定人數滿三十天；

（五）合伙協議約定的合伙目的已經實現或者無法實現；

（六）依法被吊銷營業執照、責令關閉或者被撤銷；

（七）法律、行政法規規定的其他原因。

【法律分析】合伙企業解散的事由，是指致使合伙企業解散的法律事實。合伙企業的解散事由分為兩類：一類是任意解散事由，即合伙企業基基于合伙人的自愿而解散，本條前三項屬于此類；另一類是強制解散事由，即合伙企業基于法律或行政法規的規定而被迫解散。

 

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