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最近，央視新聞揭露“非法代孕利益鏈”引起社會各界沸沸揚揚的討論，代孕作為一種人類輔助生殖技術，在帶來了道德和倫理上的爭議的同時也引發了許多法律問題。那么，在法律上對代孕究竟是怎么規定呢？接下來就讓小編一一為你解答。

一、代孕違法嗎？

都說代孕“非法”，但實際上，我國代孕在刑法的規定上尚處于空白狀態，也就是說刑法并沒有明確規定代孕是違法的，對代孕的禁止性規定只存在部門規章。2001年衛生部頒布的《人類輔助生殖技術管理辦法》第三條規定：”禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。醫療機構和醫務人員不得實施任何形式的代孕技術。該部門規章第二十二條也同時規定了處罰：“開展人類輔助生殖技術的醫療機構違反本辦法，有下列行為之一的“由省、自治區、直轄市人民政府衛生行政部門給予警告、3萬元以下罰款，并給予有關責任人行政處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任”。其中，第二款即“實施代孕技術的”。

雖然法規中規定了對違反規定的人員進行行政處罰，構成犯罪的要追究刑事責任。但是，對于刑事追究并沒有明確的條文規定，要符合什么要件才構成犯罪，構成犯罪要怎樣進行處罰，在其他部門法中也沒有對應的規定，在司法實踐中更是難以操作。其次，我們看到規章中針對的只是醫療機構。因此對于代孕的違規行為處罰只停留于行政處罰，違法成本較低，也在很大程度上助長了代孕黑中介囂張的氣焰。

二、隱藏在代孕背后的相關法律問題

1.代孕合同是否有效？

我國《民法通則》第七條規定：民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經濟計劃，擾亂社會秩序。同樣，在合同法的條文中也有關于公序良俗的規則，作為國家民事領域的一項原則，違反公序良俗的代孕合同應當屬于無效合同。而且，民法上所稱的物，是指存在于人身之外，能滿足人們的社會需要，而又能為人所支配控制的物質產品，人本身不能成為民法上的物，不能作為交易的對象，而代孕合同本身所“給付”的對象是嬰兒，其內容不具有合法性。因此，代孕合同也應當屬于無效。

2.親子關系如何認定？

在我國，父母子女的關系包括血緣關系以及收養關系。然而，代孕子女的父母子女關系認定卻存在很大的難題。誰是孩子的母親，是以遺傳物質為標準，還是以懷孕為標準？即使以合法的法律關系產生的養父母和養子女間的關系和繼父母與繼子女間的關系也缺乏相關的法律的規定，兩個“母親”都不符合《收養法》對收養關系確立條件的規定。我國《收養法》第4條規定收養關系的確立必須滿足一定的條件，即：A.不滿十四周歲的未成年人可以被收養；喪失父母的孤兒，找不到父母的棄嬰和兒童；生父母有特殊困難無力撫養子女的。B.送養人條件：孤兒的監護人；社會福利機構；有特殊困難無力撫養子女的生父母。C.收養人應當具備的條件：無子女；有撫養教育被收養人的能力；未患有醫學上認為不應當收養子女的疾病；年滿三十周歲。因此也無法通過收養的途徑來認定代孕子女的身份關系。

3.繼承權問題

根據我國《繼承法》第9條規定，繼承法中所指的子女，包括婚生子女、非婚生子女、養子女和有撫養關系的繼子女。然而，代孕所生的孩子親子關系如何認定尚無法定論，因此也難以確定孩子的繼承權。代孕子女是否能與其他子女擁有平等繼承權，或者對兩個母親都有繼承權無法律依據可循，在實踐過程中也十分容易產生糾紛。

除此之外，因代孕所產生的問題還有許多，例如生育權、代孕合同的四方當事人的權利，代孕雙方、中介機構、醫療機構之間糾紛產生時應當如何處理等等。

三、為何代孕屢禁不止？

非法代孕存在如此多的法律風險，為何近年來監管部門履查履禁，卻履禁不止？究其成因主要是有市場需求+高額利潤+違法成本低。

1.市場需求大

據2012年《中國不孕不育現狀調研報告》顯示，我國育齡人群中不孕不育率已經高達12.5%，尤其是北京、上海等經濟相對發達的地區，不孕不育的發病率甚至已經達到15%以上。這不僅意味著，每10對育齡夫婦中，就有1對不孕不育患者。這樣的狀況在中國”不孝有三，無后為大“的觀念中致使代孕的市場需求越來越大。

2.高額利潤和酬金

根據央視曝光的新聞數據，非法代孕產業鏈僅一單就能掙40萬，而實際上尋求代孕的人一般為較為富裕的家庭，其所付的價位可能會更高。而相對的，目前一些接受代孕的人群主要是大學生，對于她們來說，高額的酬金也是極具吸引力。

3違法成本低

目前，我國的部門規章明確禁止代孕行為，并對此作出處罰——由省、自治區、直轄市人民政府衛生行政部門給予警告、3萬元以下罰款，并給予有關責任人行政處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任，但在刑法規制上卻是處于空白狀態。代孕有如此之高的利潤違法成本卻很低，導致一些中介機構、醫療機構越來越猖狂，在網絡上明碼標價地大肆做廣告。一些監管部門的監管力度也不夠，代孕屢禁不止也就再自然不過。

目前，在國外一些國家，代孕是合法的，也有非法的，在中國重視社會倫理環境下又有巨大的需求，代孕的法律將走向何方還有待商榷。

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