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江蘇省高級人民法院
民事判決書
（2013）蘇民終字第0282號
上訴人（原審被告）揚州某某實業有限公司，住所地江蘇省揚州市某某經濟開發區某某路某某號。
法定代表人吳某某，該公司董事長。
委托代理人袁寶勇，江蘇潤揚律師事務所律師。
委托代理人尹思勤，江蘇潤揚律師事務所律師。
被上訴人（原審原告）揚州市某某經營管理有限公司，住所地江蘇省揚州市某某工業園某某管理大廈某樓某某室。
法定代表人林某某，該公司董事長。
委托代理人蔣敏，江蘇華朋律師事務所律師。
委托代理人李某某，男，漢族，****年**月**日生。
上訴人揚州某某實業有限公司（以下簡稱某某公司）因與被上訴人揚州市某某經營管理有限公司（以下簡稱某某公司）合資、合作開發房地產合同糾紛一案，不服江蘇省揚州市中級人民法院（2012）揚民初字第0033號民事判決，向本院提起上訴。本院于2013年10月21日受理后，依法組成合議庭，于2013年11月28日公開開庭審理了本案。上訴人某某公司的委托代理人蔣敏、李某某，被上訴人某某公司的委托代理人袁寶勇、尹思勤到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
原審經審理查明，2006年11月6日，某某公司與林某某簽訂《聯合開發合作協議書》，約定：雙方合作建設中國揚州國際某某某某不夜天項目，某某不夜天項目占地面積19147㎡，按國家有關部門正式確認的用地面積和批準建設的規劃核準的建筑面積為準，項目總投資約14800萬元。備注一欄中注明：投資金額為預估，實際運作時按實結算；采用甲方（某某公司）提供土地，乙方（林某某）提供全部建設安裝資金，物業分成的形式進行聯合開發建設；甲方（某某公司）按期完成項目場地的平整，并就地塊內的高壓線遷移進行前期的規劃與運作；雙方確定在簽訂協議后的30個工作日內，乙方（林某某）應完成項目地質勘察和初步設計規劃方案并與甲乙雙方共同確定，由甲方（某某公司）在7個工作日內報政府有關部門完成審批，甲方有責任報批方案盡快完成。協議第六條約定，雙方如違反協議約定則按照總投資額的5%賠償對方投資期間損失。協議第七條特別約定，乙方（林某某）在簽署協議后30天內在揚州注冊一家公司（如有特殊情況導致30天內不能注冊企業則企業注冊時間后延）并及時將公司注冊登記的資料報甲方（某某公司）備案，屆時協議項下的權利義務自然轉由成立后的新公司承接并執行。協議作為雙方就合作項目前期合作的依據，乙方（林某某）按約定在揚州設立公司后，負責安排新公司確認并履行協議，或者安排新設公司與甲方（某某公司）重新簽訂與協議內容一致的正式合同文件，當乙方新公司違約時，乙方應與新公司共同承擔違約責任等。
《聯合開發合作協議書》簽訂后，林某某于2006年底委托徐州勘察院對項目用地進行了地質勘察。2006年12月，徐州勘察院出具《揚州某某不夜城巖土工程詳細勘察報告》。2006年11月17日、2007年1月，某某設計公司基于林某某的委托出具《揚州某某不夜城初步規劃建筑設計方案》和《揚州市某某不夜城初步規劃建筑設計方案（一）、（二）》共3冊。
2007年4月10日，林某某與某某公司簽訂《房屋租賃合同》，約定林某某無償租用某某公司管理大廈某樓某某室，作為擬設立的某某公司辦公用房。
2007年4月12日，林某某以擬設立的某某公司的名義與某某設計院簽訂《建設工程設計合同（一）》，約定某某設計院為”揚州某某不夜城”項目進行工程設計，總設計費為80萬元，其中第一次付費166000元，付款時間為方案批準后等。
2007年4月25日，林某某、馬蘭、林某某3人在揚州市申請設立了某某公司。某某公司的工商資料載明：住所地為某某工業園某某管理大廈某樓某某室，法定代表人為林某某，注冊資本為15萬元，企業類型為有限公司（自然人控股），住所產權為租賃使用權，所屬行業為其他房地產活動，一般經營項目為房地產項目的營銷策劃、形象設計、銷售代理，貿易投資咨詢服務，房屋中介服務，商業經營管理及物業管理服務（憑資質在其許可范圍內經營），服飾、車飾用品、皮件家具用品、珠寶及金銀飾品、珠寶鑒定儀器銷售（上述項目不含專項許可項目），經營范圍為空白，從業人數為8人等。截止2007年度年檢，某某公司賬面尚存資產總額為某某000元。2010年1月25日，某某公司因兩年未能年檢被吊銷營業執照，但未被注銷。
2007年7月之前，某某公司已將”揚州某某不夜城”項目的地質勘察報告和初步規劃方案交給某某公司相關工作人員，某某公司也將該資料報送規劃部門審批，但規劃部門未能批準。
2008年6月30日，某某公司核準變更為揚州某某紀實業有限公司（以下簡稱綠地公司）。2011年8月29日，綠地公司經核準又變更為某某公司。
2008年8月18日，某某公司向某某公司發出《關于再次催促切實推進揚州國際某某”某某不夜城”合作項目的函》，主要內容為：雙方簽訂《聯合開發合作協議書》后，林某某已按約設立了某某公司，本公司也按約對項目方案、工程圖紙進行設計，對于本公司提出的設計方案，貴方也予以認可，并將設計圖紙及資料報送規劃主管機關。貴方在長達2年時間里，一直未能將審批情況轉告，又未提出修改的意見，某某公司多次催告，貴方未有明確答復意見。同時，貴方對于協議約定的具體義務，如高壓線遷移、場地平整、規劃審批手續的辦理等義務至今未能履行。本公司茲再次致函貴方，明確我方的基本觀點：繼續進行”某某不夜城”項目合作，同時，再次請求貴方將該項目規劃審核的情況以及貴方相關協議書履行情況，書面告知本公司。為及時、有效、全面恢復項目合作，我方建議本月下旬在揚州進行雙方高層（主要負責人）的會商，就既往合作關系的明確和理順、目前事務的落實和推進、開發后商業模式的策劃和運作，進行實質性的磋商。對于本公司的基本觀點及建議，貴方是何具體意見，請貴方接函后5日內予以明確的書面答復。綠地公司接函后未予答復某某公司。
2009年1月20日，某某公司向綠地公司（原某某公司）發出《關于解除揚州國際某某”某某不夜城”項目合作協議的函》，主要內容為：從2006年至今，本公司曾多次向貴公司致函，提出要求貴方認真履行合同的意見，但貴方沒有協調的誠意，雙方溝通無成效。本公司認為，即便是貴公司的人員調整，也不能作為不履行合同的理由，根據《中華人民共和國公司法》和《中華人民共和國合同法》及其相關規定，公司的實際控制人的調整并不影響該公司先前所簽訂合同的效力。現貴公司已經遲延履行相關的合同義務，并且經本公司多次催告仍然未予履行，致使我方財產遭受嚴重的損失。本公司為了有效的減少損失，結束目前雙方合作關系的不穩定狀態，根據《中華人民共和國合同法》的規定提出解除《聯合開發合作協議書》，特通知貴方。本公司同時要求貴方嚴格按照該協議第六條的約定，對本公司相關的損失及其貴公司的違約承擔相關責任。望貴方認真慎重處理合作的善后事宜。綠地公司接到該函后亦未予答復。
2009年3月，綠地公司向揚州市規劃局提出申請，請求某某項目5號地塊建設臨時電房，經揚州市規劃局核準，同意綠地公司在紅線及尺寸范圍內建筑2號開閉所（臨時），建筑定位以放線報告為準。
2010年7月8日，某某公司因與綠地公司協商未果，訴至原審法院。2011年11月29日，某某公司申請撤回起訴，原審法院予以準許。2012年9月10日，某某公司再次向原審法院提起本案訴訟，請求判令某某公司向某某公司承擔違約金740萬元，賠償損失70萬元，合計810萬元。
訴訟過程中，某某公司對于某某公司要求解除雙方所簽訂的《聯合開發合作協議書》予以認可，但其認為，某某公司在協議履行過程中存在違約行為，而某某公司并不存在違約行為。
本案一審爭議焦點為：一、某某公司與某某公司之間是否存在合作開發關系。二、如存在合作開發關系，雙方在履行協議過程中是否存在違約行為。某、如某某公司存在違約行為應如何承擔責任。
關于爭議焦點一，原審法院認為，雙方之間存在合作開發房地產的法律關系，理由為：某某公司與林某某于2006年11月6日所簽訂的《聯合開發合作協議書》系雙方真實意思表示，應確認為合法有效，雙方均應按協議約定履行義務。該協議約定，林某某在簽署協議后30天內在揚州注冊一家公司（如有特殊情況導致30天內不能注冊企業，則企業注冊時間后延）并及時將公司注冊登記的資料報某某公司備案，屆時協議項下的權利義務自然轉由成立后的新公司承接并執行。該協議簽訂后，林某某等3人出資于2007年4月25日在揚州設立了某某公司，該公司注冊的住所地系無償租用的某某公司管理大廈的房屋。某某公司的原工作人員也承認，某某公司為履行該協議向某某公司提供了地質勘察報告和初步規劃設計方案。此外，某某公司對于某某公司為履行該協議及解除該協議向其發函也未表示異議。基于上述分析，某某公司與林某某在協議中約定的條件已經成就，協議項下林某某的權利義務按約已轉由某某公司承繼，即某某公司與某某公司之間依約存在合作開發房地產關系。至于某某公司依法變更為綠地公司及綠地公司又變更為某某公司，均不影響雙方法律關系的存在，故原審法院對某某公司提出雙方之間不存在合作開發房地產關系的理由不予采信。
關于爭議焦點二，原審法院認為，某某公司在協議履行中存在違約行為，理由如下：某某公司所提供的證據表明，在雙方簽訂協議后，某某公司已依約對該合作項目進行了地質勘察和初步規劃設計，某某公司收到該資料后也曾向規劃部門報送審批，但是未能通過規劃部門的審批。在某某公司于2008年8月18日向某某公司發出《關于再次催促切實推進揚州國際某某”某某不夜城”合作項目的函》后，就某某公司所提供的初步規劃設計方案，某某公司未能將規劃部門的意見反饋給某某公司。同時，某某公司也未能依約完成合作地塊內的高壓線遷移的前期規劃與運作及場地平整工作。盡管高壓線的遷移系取決于政府與相關電力部門的協調，但某某公司未能提供其已進行前期規劃與運作的相關證據。因此，某某公司存在遲延履行義務的行為，已構成違約。
關于某某公司提出某某公司已將合作開發的地塊挪作他用，其行為已構成根本違約的問題。由于某某公司對此未能提供相關證據予以證明，而某某公司所提供的證據證明，至某某公司提出解除協議時，該地塊僅僅建有一臨時設施，某某公司尚未開發該地塊，故原審法院對某某公司的該主張不予采信。
關于某某公司是否存在違約行為的問題，由于雙方在協議中約定，林某某在簽署協議后30天內，如有特殊情況導致不能注冊企業，則企業注冊時間后延，并及時將公司注冊登記的資料報某某公司備案。現某某公司注冊的時間雖然有所后延，但根據上述約定及林某某的特定身份，該遲延注冊并不構成違約。對于某某公司注冊資金是否與協議約定的合作開發義務匹配的問題。由于協議中對林某某應設立的公司注冊資金沒有約定，且雙方在合作開發的前期某某公司已履行了協議約定的相關義務，現沒有證據證明某某公司將來不能履行相關投資義務。對于某某公司是否已完成合作開發項目的地質勘察和初步設計方案的問題。某某公司所提供的證人已出庭作證，證明某某公司已完成該項義務，但初步設計方案由某某公司報批后，未能通過相關部門的批準。因此，原審法院對某某公司提出某某公司存在違約行為的理由不予采信。
關于爭議焦點某，原審法院認為，某某公司依法應承擔相應的民事責任，其理由為：
1、雙方所簽訂的協議書已依法予以解除。雙方在協議履行過程中，由于某某公司遲延履行協議約定的義務，經某某公司發函催促履行后，某某公司在合理的期限內仍未履行。根據《中華人民共和國合同法》第九十六條的規定，當事人一方依照法律規定的情形主張解除合同的，應當通知對方。合同自通知到達對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構確認解除合同的效力。因此，某某公司向某某公司發函主張解除該協議，某某公司收到該解除協議的函后，未表示異議。依據上述法律規定，雙方所簽訂的協議書已依法予以解除，原審法院對此予以確認。
2、某某公司所主張的違約金應予以調整。雙方所簽訂的協議因某某公司的違約行為而依法予以解除。某某公司在主張解除協議的同時，已向某某公司主張協議約定的違約責任。根據相關法律規定，當事人一方因對方違約要求解除合同，同時又要求違約方按照合同中約定的違約金條款承擔違約責任的，人民法院應當支持。因此，某某公司要求某某公司承擔違約責任的請求，依法應予支持。
根據法律規定，當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。對于某某公司向某某公司承擔的違約金應如何調整，原審法院作如下分析：首先，從程序方面來看。某某公司在答辯過程中已提出某某公司所主張的違約金過高，要求法院予以調整。其次，從實際損失來看，某某公司為履行該協議的實際損失為開辦公司的費用和土地勘探、初步設計方案的費用及差旅費用。再次，從履行情況來看，雙方協議合作開發的前提是合作項目規劃必須通過政府相關規劃部門的審批。現該合作項目尚未通過政府相關部門的審批，而未進入合作開發的實質性階段，且該違約金系針對整個合作項目而設立。最后，從過錯程度及預期利益來看。某某公司未能將規劃部門的意見反饋給某某公司，未能依約完成合作地塊內的高壓線遷移的前期規劃與運作，未能完成合作地塊內的平整，有其他客觀原因的影響，其過錯程度均非根本性違約。至于某某公司的預期利益問題。由于該預期利益系建立在合作開發項目批準后，某某公司將要對該合作開發項目投入巨額資金，并經過商業經營和運作方有可能實現，而某某公司提出解除該協議時，該合作開發項目尚未通過審批，雙方的合作開發關系仍然處于前期合作期間。
某某公司為履行該協議客觀上系有所損失，鑒于某某公司未能提供實際損失的相關證據，其請求解除協議時公司賬面尚存資產總額為某某000元。原審法院基于上述綜合分析和本案的實際情況，根據公平原則和誠實信用原則，酌情確認某某公司向某某公司承擔違約金50萬元。
3、某某公司所主張的賠償損失沒有依據。
由于雙方協議約定的違約金過分高于造成的損失，已依法予以調整。就某某公司所提供的證據而言，調整后的違約金數額已足以賠償其損失，且具有一定的懲罰性，故本案中不存在約定的違約金低于造成的損失的情形。現某某公司要求某某公司賠償損失700萬元，因沒有事實和法律依據，原審法院不予支持。
綜上所述，某某公司在協議履行過程中存在違約行為，該協議已依法予以解除，某某公司應向某某公司承擔違約金50萬元。某某公司要求某某公司賠償損失的請求，因沒有事實和法律依據，依法不予支持。據此，原審法院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條、第一百四十二條、《中華人民共和國合同法》第九十四條、第九十六條、第一百一十四條的規定，判決如下：一、某某公司于判決生效后十日內向某某公司償付違約金50萬元；二、駁回某某公司的其他訴訟請求。一審案件受理費68500元，由某某公司負擔64272元，某某公司負擔4228元。
宣判后，某某公司不服，向本院提起上訴稱：1、本案的合作協議約定，林某某應當于協議簽訂后的30天內設立新的公司，但林某某并未按時設立新公司，并未按約安排新設公司確認并履行合作協議，或安排新公司重新簽訂與合作協議一致的正式合同，故某某公司不是本案合作協議當然的當事人，原審法院認定林某某的權利義務已轉由某某公司承接沒有依據。2、某某公司不僅未按約在協議簽訂后30日內設立，而且沒有足夠的資金及人員的投入，缺乏基本的履約能力，最終亦是某某公司提出解除合作協議，故其行為顯然已構成違約。相反，某某公司并不存在任何違約行為。3、某某公司自始至終未能提供任何所謂實際損失及費用支出的有效證據，唯一可能存在的所謂損失為注冊資本與解除合作協議時該公司賬面尚存資產之間有差額39000元，而原審法院判令某某公司承擔50萬元違約賠償，顯然違反了違約金不得高于實際損失30%的相關規定。綜上，請求二審法院支持某某公司的上訴請求，改判駁回某某公司的訴訟請求。
被上訴人某某公司辯稱：1、林某某與某某公司簽訂的合作開發協議合法有效，林某某依約設立某某公司，按合作協議的約定由某某公司自然承接林某某的權利義務，故原審法院認定某某公司是本案合作協議的當事人是正確的。2、某某公司嚴格按照合作協議履行義務，而某某公司多年長期不履行合作協議，致使合同目的不能實現，某某公司的行為已構成違約。3、原審法院判決某某公司承擔的違約責任已經過低，應當按照合作協議的約定來確認某某公司的違約責任，才能保護某某公司的合法權益。綜上，請求駁回某某公司的上訴請求，維持原判。
對于原審法院查明事實，某某公司提出以下異議：1、林某某是否委托徐州勘察院對項目用地進行地質勘察，徐州勘察院是否出具勘察報告，以及某某設計院是否接受林某某委托出具規劃設計方案，因有關證據系某某公司單方提供，沒有某某公司的簽字認可，故某某公司對上述事實無法確認。2、某某公司并沒有將”揚州某某不夜城”項目的地質勘察報告和初步規劃方案交給某某公司。某某公司對于原審查明事實沒有異議，對某某公司所提異議不予認可。
對原審查明的其他事實雙方沒有異議，本院予以確認。
某某公司在二審庭審中補充提交合計金額為303459元的機票、汽車票、差旅、餐費等票據，以證明某某公司為本案合作項目承擔了大量的費用，并認為以上票據所反映的費用只是支出中的一部分，因此某某公司的實際損失是客觀存在的。某某公司對此質證認為，某某公司所提供的上述票據，根本無法證明與本案的關聯性，而且其中有一份代賬會計的工資收條，如果說某某公司有財會人員的話，其應當提供完整的賬冊材料來證明其為本案項目所支出的實際費用，而不應當僅提供與本案沒有任何關聯性的一些所謂票據。
本院另查明，2010年7月8日，某某公司曾因本案糾紛訴至原審法院。后因某某公司撤訴，原審法院于2011年11月29日作出（2010）揚民初字第0010號民事裁定，準許其撤訴。在該案審理期間，某某公司申請證人單某和李某出庭作證。單某陳述：其原為某某工作人員，分管商鋪，其和某某公司一起去辦理開戶，工商資料交給了某某公司的辦公室備案。某某公司的地質勘探報告、初步設計方案均由其交給某某公司的董事長，提交過兩次。2007年7月，因某某公司不愿合作，法商會曾提請揚州市僑聯幫助某某公司和某某公司之間協調項目審批的事，揚州市規劃局副局長也參加了該協調會，并形成會議紀要。該會議紀要由單某記錄，后交由李某打印，參會人員并未簽字。李某陳述：其原是某某項目合作中心國際招商中心經理，某某公司將勘察報告和設計方案遞交給了其所在部門的單某，后由單某交給某某公司的董事長，某某公司也向主管機關進行了申報，但規劃方案與原來的指標有差異，揚州市規劃局要求某某公司按原來的指標進行規劃。第一次方案沒有合格后。某某公司又作了第二次方案，第二次方案合格了。2007年7月的會議紀要是單某交給其打印的。某某公司對證人證言不予認可，認為該二人與某某公司股東關系密切，影響其證言的真實性，所述與客觀事實不符。
本案二審爭議焦點為：1、某某公司主張與某某公司之間不存在合作開發房地產關系有無事實及法律依據。2、某某公司與某某公司在履約過程中是否存在違約行為。3、原審法院酌定某某公司向某某公司賠償50萬元違約金是否妥當。
關于爭議焦點一，本院認為，本案聯合開發合作協議約定林某某在協議簽訂后30天內注冊成立新公司，將公司注冊登記資料報某某公司備案后，合作協議項下林某某的權利義務即自然轉由新公司承接并執行，故雙方雖約定林某某應安排新公司確認并履行合作協議，或者安排新公司與某某公司重新簽訂正式的合同文件，該約定只是對新公司在承接權利義務完善合作形式的要求，而不是承接林某某權利義務的前提。至于林某某在2007年4月25日才設立新公司并不能由此認定構成遲延履行，首先，雙方在合作協議中已約定”如有特殊情況導致不能注冊企業，則企業注冊時間后延”；其次，從某某公司的工商登記資料及某某公司與林某某的房屋租賃合同來看，某某公司用來注冊登記的辦公地點在某某管理大廈某樓某某室，該辦公地點系某某公司承諾無償提供，故某某公司對其未及時提供辦公地點導致林某某未能按期設立新公司的原因是明知的，對新公司注冊登記的情況亦是清楚的。綜上，某某公司以林某某未按約設立新公司為由，主張權利義務承繼的條件未成就不能成立。某某公司設立后，林某某在合作協議項下的權利義務按約自然由該公司承繼，某某公司與某某公司系本案合作開發協議的合同相對方。
關于爭議焦點二，某某公司認為某某公司違約在先，而其不存在違約，但某某公司已舉證證明林某某在2006年11月6日簽訂合作協議簽訂后，在2006年11月17日，即已委托江蘇某某建筑設計有限公司出具了”揚州某某不夜城初步規劃建筑設計方案”，在2006年12月，已委托江蘇省徐州工程勘察院出具了”揚州某某不夜城巖土工程詳細勘察報告”，并申請證人出庭證明某某公司已經按約將地質勘察報告和初步設計規劃提交給某某公司，某某公司亦已提交規劃部門進行審批。某某公司對某某公司的上述舉證雖均不予認可，但沒有提供證據予以反駁，且如果某某公司認為某某公司早已有違約行為，應當及時提出異議，但某某公司不僅未提異議，而且未提供證據證明自己對于本案合作項目有何相應的履約行為。再之，2008年8月18日，某某公司再次催促某某公司推進本案合作項目時，某某公司拒作答復，且對某某公司提出的”本公司已按約對項目方案、工程圖紙進行設計，對于本公司提出的設計方案，貴方也予以認可，并將圖紙及資料報送規劃主管機關，貴方在長達2年的時間，一直未將審批情況轉告，又未提出修改意見……”的函仍未表示異議。故原審法院結合雙方的履約及舉證情況，對某某公司認為某某公司違約在先的主張不予支持，并認定某某公司在合作協議履行過程中存在遲延履行已構成違約，并無不當。至于某某公司提出的某某公司設立規模與合作項目明顯不匹配的問題，本院認為，因某某公司的合作義務主要是前期準備和資金投入，其公司規模與履約能力之間沒有必然的聯系，而且某某公司已舉證證明履行了合作協議約定的相關義務，故某某公司關于某某公司的注冊資本低，其沒有履約能力的主張，不能成立。
關于爭議焦點某，由于某某公司在履約過程中存在違約，故應向某某公司承擔相應的違約責任。但本案項目尚未通過政府相關部門的審批，并未進入實質性的合作開發階段，某某公司對項目的投入也僅限于前期的準備，故某某公司要求按合同約定即項目預計總投資的5%計算違約金顯然高于其實際損失。對于實際損失的數額，某某公司已提供相關證據，具體數額雖難以確認，但某某公司的損失客觀存在，故原審法院綜合考慮合同的履行情況，當事人的過錯程度，并兼顧違約金的懲罰性功能，根據公平原則和信用原則，酌情確認某某公司應承擔50萬元的違約賠償責任，亦無不當。
綜上所述，原審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。上訴人某某公司的上訴請求及理由不能成立，本院不予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項之規定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費8500元，由上訴人某某公司負擔。
本判決為終審判決。
審 判 長 葛曉明
代理審判員 陳 皓
代理審判員 王 芬
二〇一四年一月二十一日
書 記 員 唐文宣
192925853086956851007430272954628930263711921418937186481810614377137191327513014118301149411187103271013486968387798676527494729667425624535552774984469329732829216720972096195519391780174316571469138213081130111111061045879835811775758674
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