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南某某與甘肅省慶陽市某某工程有限責任公司建設工程合同糾紛二審

民事判決書

（2014）慶中民終字第683號

上訴人（原審原告）南某某，男，漢族，****年**月**日出生，寧縣人，農民。

委托代理人王生輝，甘肅凌東律師事務所律師。

委托代理人白宗禮，甘肅凌東律師事務所律師。

被上訴人（原審被告）甘肅省慶陽市某某工程有限責任公司。住所地：慶陽市某某區某某街70號。

法定代表人李明華，系該公司董事長。

委托代理人蔡某某，男，漢族，****年**月**日出生，甘肅省慶陽市某某工程有限責任公司副總經理。

委托代理人張天興，甘肅北斗律師事務所律師。

上訴人南某某因與被上訴人甘肅省慶陽市某某工程有限責任公司（以下簡稱：慶陽市某某公司）建設工程合同糾紛一案，不服慶陽市某某區人民法院（2014）慶西民初字第1202號民事判決，向本院提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。上訴人南某某的委托代理人王生輝、白宗禮與被上訴人慶陽市某某公司的委托代理人蔡某某、張天興到庭參加了訴訟。本案現已審理終結。

一審法院判決認定：2008年慶陽市某某工程有限責任公司為解決企業困難職工住房問題，在慶陽市某某區某某街124號籌建“某某家苑”，前后共六幢。南某某承建了“某某家苑”一標段六號住宅樓一幢。2008年9月18日雙方簽訂了《建設施工合同》，該合同約定：“工程名稱：慶陽市某某工程有限責任公司職工住宅樓第I標段（6#住宅樓）。工程地點：慶陽市某某區某某街124號。開工日期2008年9月18日，竣工日期2009年10月28日，合同工期總日歷天數280天。建筑面積（其中含地下室建筑面積409.75平方米）按圖紙設計據實計算，工程造價執行2004版《甘肅省建筑、裝飾及安裝工程消耗量定額》工程量計算規則，套用《甘肅省建筑、裝飾及安裝工程消耗量定額地區基價》中慶陽價格計算，取費標準為四類四級乙（不含勞動保險基金），材料執行2008年第二期實物法調整的一類材料指導價格，在此工程總造價（不含稅）的基礎上降低17%作為結算價格。承包人按工程決算總造價的2%向公司繳納工程管理費。工程管理費、設備材料租賃費、質量獎金基金等有關費用由發包人從工程款中予以扣除。稅金由乙方直接向稅務部門繳納”。合同簽訂后，南某某進駐現場進行施工。該工程總造價5151891.73元，慶陽市某某公司已支付工程款4711271.78元，下剩工程款337582.11元（含稅金）。另查，2008年一類材料指導價格均高于2009年一類材料指導價格，慶陽市某某公司給南某某支付工程時均按合同約定按照2008年一類材料指導價格結算。在南某某施工期間，慶陽市某某公司支付南某某停工損失20000元以及材料費、路面清理等增加費用17660元。

一審法院審理認為：南某某、慶陽市某某公司之間簽訂的《建設工程施工合同》系雙方當事人的真實意思表示，該合同合法有效。雙方當事人應按合同全面履行相應的義務。南某某按照合同約定完成了位于慶陽市某某區某某街124號慶陽市某某工程有限責任公司職工住宅樓第I標段（6#住宅樓）的工程，且已于2001年交付使用，據此慶陽市某某公司應按照合同約定支付南某某工程款，現南某某要求慶陽市某某公司支付下欠的工程款，理由正當，予以支持。對慶陽市某某公司下欠南某某的工程款337582.11元（含稅金）雙方均無異議，予以確認。但是雙方簽訂的《建設工程施工合同》中約定：“稅金由乙方直接向稅務部門繳納”，故該工程款的稅金應由南某某繳納后，慶陽市某某公司按合同約定支付下欠的工程款。雙方簽訂的《建設工程施工合同》中明確約定：“承包人按工程決算總造價的2%向公司繳納工程管理費。工程管理費、設備材料租賃費、質量獎金基金等有關費用由發包人從工程款中予以扣除”。該合同系合法有效，現南某某要求慶陽市某某公司退還管理費103037.84元，違反合同約定，不予支持。本案慶陽市某某公司在給南某某支付工程款時材料費均按2008年一類材料指導價格結算，而南某某主張的材料價差損失均按2009年一類材料指導價格計算，但是2008年一類材料指導價格均高于2009年一類材料指導價格，由此可見，慶陽市某某公司并未因工期延誤給南某某在材料價差上造成損失，且就停工損失問題，雙方已進行了協調處理，慶陽市某某公司支付南某某停工損失20000元，故南某某要求慶陽市某某公司賠償因工期延誤所致其材料價差損失的訴訟請求不予支持。關于南某某要求慶陽市某某公司賠償未約定提供水泥所致南某某價差損失19630.14元的訴訟請求問題，因平涼崆峒水泥廠拍賣致使慶陽市某某公司與其簽訂的《工礦產品購銷合同》無法履行，因此，慶陽市某某公司未給某某家苑工程任何標段提供水泥，且南某某對其損失未提供相關的證據證實，并雙方簽訂的合同中又未約定，故對此項訴訟請求不予確認。《中華人民共和國民事訴訟法》第三十四條規定：“合同或者其他財產權益糾紛的當事人可以書面協議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地等與爭議由實際聯系的地點的人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規定”。本案雙方在簽訂的合同中雖然約定在履行合同過程中產生爭議時向仲裁委員會提起仲裁或向慶陽市中級人民法院提起訴訟，但是本案訴訟標的在200萬元以下，屬于慶陽市某某區人民法院管轄，故慶陽市某某公司以南某某未向慶陽市中級人民法院提起訴訟，而直接向慶陽市某某區人民法院提起民事訴訟，程序違法，要求依法應予以駁回的抗辯理由不能成立，不予支持。遂依照《中華人民共和國合同法》第二百六十九條之規定，判決：1、甘肅省慶陽市某某工程有限責任公司支付下欠南某某工程款337582.11元（含稅金）。2、駁回南某某的其他訴訟請求。上述給付內容限判決生效后15日內履行完畢。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費7742元，由甘肅省慶陽市某某工程有限責任公司負擔6364元，南某某負擔1378元。

上訴人南某某不服一審判決，上訴稱：1、工程承包人為無相關資質的個人，根據相關規定，雙方簽訂的《建設施工合同》為無效合同。被上訴人收取的管理費無法律及合同依據，應予退還。2、因被上訴人未處理好四鄰關系，村民阻擋施工，工期由2009年前季延遲到2009年7月初，而2009年后季材料價格高于前季，造成上訴人多付出材料價差損失，被上訴人應予承擔。另外，2008年后季材料價格定額標準確實高于2009年的材料價差，但是，雙方是在此材料價的基礎上整體下浮了17%確定的工程價。請求：1、維持原判第1項，撤銷第2項；2、依法改判由被上訴人退還管理費103037.84元；3、依法改判由被上訴人賠償因工期延誤所致上訴人材料價差損失171828.33元。

被上訴人慶陽市某某工程有限責任公司答辯認為：1、單位為解決單位職工住房困難問題，給職工修建住宅樓，與上訴人簽訂了《建設工程施工合同》，該合同中明確約定：按工程決算造價的2%向公司繳納工程管理費。南某某為公司聘請的項目經理，有三級建造師執業證書，不存在工程分包、轉包、肢解的問題。且該管理費用于工程管理人員及其他費用開支。2、慶陽市建設局發布的2008年一類材料指導價格高于2009年的指導價，而該工程是按照2008年的指導價格決算的，已超付29萬多元。在工程建設中，所有的文字材料、合同書、決算書、簽證單等雙方均已簽字認可，同時公司董事會會議多次研究，南某某均表示同意。請求：駁回上訴，維持原判。

經二審審理查明，一審判決認定的事實有當事人一審中提交的，并經過舉證和質證的《建設工程施工合同書》、慶陽市建設局慶建建發（2009）5號、177號、（2008）251號文件及雙方當事人當庭陳述的意見等證據在案佐證。

在二審審理中，慶陽市某某工程有限責任公司提交以下證據：1、甘肅省住房和城鄉建設廳頒發給南某某的《三級建造師執業證書》，證明南某某具有建筑工程資質；2、慶陽市某某工程有限責任公司“慶市建司（2008）31號、（2010）10號”文件，證明南某某系其公司聘請的項目經理。上訴人對以上證據的真實性、合法性沒有提出異議，對證明目的有異議。

對一審判決查明認定的事實，本院予以確認。

本院認為：慶陽市某某公司為解決職工住房問題自建住宅樓，與南某某簽訂《建設工程施工合同》屬于《最高人民法院關于審理建設施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》所規定的非法承包工程的情形，該合同系無效合同。但該工程已實際交付使用，雙方之間的權利義務可參照該合同執行。所簽訂的《建設工程施工合同》中明確約定：“承包人按工程決算總造價的2%向公司繳納工程管理費。工程管理費、設備材料租賃費、質量獎金基金等有關費用由發包人從工程款中予以扣除”。現南某某上訴提出“被上訴人收取的管理費無事實根據及法律依據，應予退還。”的理由不能成立。

關于“工程延期造成材料價差損失的問題”；雙方簽訂的《建設工程施工合同》中明確約定“材料執行2008年第二期實物法調整的一類材料指導價格，在此工程總造價（不含稅）的基礎上降低17%作為結算價格。”應當視為雙方對材料價格的浮動，可能造成一方將來可能多支付或少收取工程價款的認可。另外，根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二條“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。”及第七十六條“當事人對自己的主張，只有本人陳述而不能提出其他相關證據的，其主張不予支持。但對方當事人認可的除外。”本案中的《工程決算書》系按2008年一類材料指導價格結算，而南某某主張的材料價差損失均按2009年一類材料指導價格計算，并無以2009年上、下半年一類材料指導價格作出的工程決算書，且從現有的材料看，2008年部分一類材料指導價格即便下浮17%仍然高于2009年的指導價格，故無法對工程延期是否造成材料價差損失及損失的數額作出分析判斷，南某某應當對此承擔舉證不能的法律后果。如有證據，其可以另行主張。

綜上所述，原判認定事實清楚，適用法律正確，判處并無不當。南某某的上訴理由均不能成立，其上訴請求不予支持。經本院審判委員會討論決定。依據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項之規定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

上訴案件受理費7742元，由上訴人南某某負擔。

本判決為終審判決。

審　判　長　　吳帥之

代理審判員　　賈九龍

代理審判員　　盧小棟

二〇一四年十二月十七日

書　記　員　　張　麗

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