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福建省三明市中級人民法院

刑 事 裁 定 書

（2014）三刑終字第99號

原公訴機關福建省沙縣人民檢察院。

上訴人（原審被告人）殷某某，男，****年**月出生于福建省安溪縣，漢族，初中文化，無業，住福建省安溪縣城廂鎮。2001年9月20日因犯搶劫罪被判處有期徒刑一年二個月，于2002年9月4日刑滿釋放。因涉嫌犯詐騙罪于2013年6月14日被刑事拘留，同年7月19日被逮捕。現羈押于沙縣看守所。

辯護人李敏鋒，福建楓樺律師事務所律師。

上訴人（原審被告人）謝某某，男，****年**月出生于福建省安溪縣，漢族，初中文化，無業，住福建省安溪縣城廂鎮。因涉嫌犯詐騙罪于2013年6月14日被刑事拘留，同年7月19日被逮捕。現羈押于沙縣看守所。

辯護人李彩仙，福建競成律師事務所律師。

上訴人（原審被告人）上官某某，男，****年**月出生于福建省安溪縣，漢族，初中文化，無業，住福建省安溪縣長坑鄉。因涉嫌犯詐騙罪于2013年6月14日被刑事拘留，同年7月19日被逮捕。現羈押于沙縣看守所。

辯護人謝昌煒，福建欣光律師事務所律師。

原審被告人李某某，男，****年**月出生于福建省安溪縣，漢族，小學文化，無業，住福建省安溪縣鳳城鎮。2007年12月5日因犯故意傷害罪被判處有期徒刑六個月，于2008年4月27日刑滿釋放。因涉嫌犯詐騙罪于2013年6月14日被刑事拘留，同年7月19日被逮捕。現羈押于沙縣看守所。

原審被告人謝某某，女，****年**月出生于福建省安溪縣，漢族，初中文化，無業，住福建省安溪縣城廂鎮。因涉嫌犯詐騙罪于2013年6月14日被刑事拘留，同年7月19日被逮捕。現羈押于沙縣看守所。

原審被告人蘇某某，女，****年**月出生于福建省安溪縣，漢族，初中文化，無業，住福建省安溪縣湖上鄉。因涉嫌犯詐騙罪于2013年6月14日被刑事拘留，同年7月19日被逮捕。現羈押于沙縣看守所。

福建省沙縣人民法院審理福建省沙縣人民檢察院指控原審被告人殷某某、謝某某、上官某某、李某某、謝某某、蘇某某犯詐騙罪一案，于2014年7月11日作出（2014）沙刑初字第18號刑事判決。原審被告人殷某某、謝某某、上官某某不服，在法定期限內提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。三明市人民檢察院指派代理檢察員余欣雯、黃梓明出庭履行職務，原審被告人殷某某及其辯護人李敏鋒、原審被告人謝某某及其辯護人李彩仙、原審被告人上官某某及其辯護人謝昌煒到庭參加訴訟。期間，三明市人民檢察院以需要補充偵查為由，于2014年10月27日向本院申請延期審理。現已審理終結。

原判認定：

為牟取非法利益，被告人謝某某、殷某某等人在安溪縣商量實施以發布虛假信息方式進行詐騙。后來，被告人謝某某、殷某某、上官某某三人為實施詐騙犯罪，共同投資購買了大量的手機、手機卡、固定電話、電腦、網卡等作案工具，租用沙縣二居民房建立詐騙平臺，由被告人殷某某在其中一處居民房內負責發布詐騙信息。被告人殷某某、謝某某等人招集被告人李某某、蘇某某、謝某某組建虛假信息詐騙平臺，其中一處的居民房工作人員為被告人殷某某、謝某某、蘇某某；另一處居民房的工作人員為被告人上官某某、李某某、謝某某，該點的負責人為上官某某。被告人殷某某、謝某某、上官某某、李某某、謝某某、蘇某某先后參與到該犯罪團伙，從2013年3月份起，該犯罪團伙以“包裹藏毒”或“領取社保金”為幌子，通過發布虛假信息騙取他人信任，進行電信詐騙犯罪活動。被告人殷某某、謝某某、上官某某按份分紅，被告人李某某、蘇某某、謝某某只分自己詐騙所得款項的10%。經公安機關對上述兩個實施詐騙的地點搜查，在其中一處詐騙窩點搜查到專門用于詐騙活動的寧德地區聯通手機卡三張，卡號分別為13178283836、13178282331、13178282979；在另一處詐騙窩點搜查到專門用于詐騙活動的寧德地區聯通手機卡三張，卡號分別為13178282891、13178282715、13178282975。經公安機關對上述六個手機號碼調取通話詳單，尾號為3836的卡號撥打詐騙電話共計936次，尾號為2331的卡號撥打詐騙電話共計1192次，尾號為2979的卡號撥打詐騙電話共計1068次，尾號為2891的卡號撥打詐騙電話共計699次，尾號為2715的卡號撥打詐騙電話共計704次，尾號為2975的卡號撥打詐騙電話共計1010次。沙縣公安局扣押了該犯罪團伙專門用于存取詐騙回流款的中國農業銀行卡（戶名鄒某某，卡尾號3814），該銀行卡自2013年3月16日以來共計存入人民幣438000元（不包括被害人林某某被騙的49988元），自2013年5月4日以來共計存入人民幣309300元。賬戶內款項只查證到部分被害人，具體如下：

1、2013年5月17日10時30分許，被告人謝某某、殷某某、上官某某、李某某、謝某某等人，通過05937110053、05937119976、13178282891三個電話與被害人李某某聯系，謊稱被害人李某某有社保金領取，欺騙被害人李某某到福建省霞浦縣某某公司樓下建設銀行自動取款機進行轉賬操作，騙取被害人李某某人民幣16890元。

2、2013年6月4日9時許，被告人謝某某、殷某某、蘇某某等人通過語音平臺撥打電話給被害人吳某某謊稱其社保賬戶內有錢可以領取，欺騙被害人吳某某先后撥打謝某某等人用于詐騙的電話號碼05937118674、05937119687，被告人謝某某等人在電話中冒充社保局、財政局等單位工作人員，欺騙被害人吳某某在福建省壽寧縣建設銀行取款機操作，騙取被害人吳某某賬戶內的人民幣3069元。

3、2013年6月5日9時許，被告人謝某某、殷某某、蘇某某等人通過語音平臺撥打電話給被害人阮某某的母親謊稱其社保賬戶內有錢可以領取，欺騙被害人阮某某先后撥打謝某某等人用于詐騙的電話號碼05937118674、05937119687，被告人謝某某等人在電話中冒充社保局、財政局等單位工作人員，欺騙被害人阮某某于2013年6月7日下午在福建省寧德市東僑民區譯景大酒店旁郵政儲蓄取款機操作，騙取被害人阮某某銀行卡內的人民幣49988元。

4、2013年5月16日，被告人謝某某、殷某某、上官某某、李某某、謝某某等人通過電話13178282975撥打給被害人王某某，稱其社保賬戶有錢可以領取，欺騙被害人撥打謝某某等人用于詐騙的電話號碼05937110125、05937119675，被告人謝某某等人欺騙被害人王某某在福建省寧德市市區閩東賓館對面的郵政銀行取款機操作，騙取王某某賬戶內的人民幣18678元。

5、2013年5月13日，被告人謝某某、殷某某、上官某某、李某某、謝某某等人通過電話05937110125撥打給被害人王某某，稱其有工傷理賠款可領取，欺騙王某某撥打謝某某等人用于詐騙的電話號碼05937119675，并在電話中冒充財政局工作人員，欺騙王某某至郵政銀行取款機操作，騙取王某某卡內的人民幣1942元。

6、2013年5月22日，被告人謝某某、殷某某、上官某某、李某某、謝某某等人通過語音平臺撥打電話給被害人楊某某，謊稱其社保賬戶內有錢可以領取，欺騙被害人楊某某撥打謝某某等人用于詐騙的電話號碼05937119976，被告人謝某某等人在電話中冒充財政局等單位工作人員，欺騙被害人楊某某在福建省寧德市東僑建行取款機操作，騙取楊某某賬戶內的人民幣3456元。

7、2013年5月22日，被告人謝某某、殷某某、上官某某、李某某、謝某某等人通過電話05937110053撥打給被害人宋某某，謊稱其社保賬戶內有錢可以領取，欺騙被害人宋某某撥打謝某某等人用于詐騙的電話號碼05937119976，被告人謝某某等人在電話中謊稱是社保中心、財政局的工作人員，欺騙宋某某至福建省寧德市沃爾瑪建設銀行取款機操作，騙取宋某某賬戶內人民幣1498元。

8、2013年5月23日，被告人謝某某、殷某某、上官某某、李某某、謝某某等人通過電話05937119675、05937110125聯系被害人吳某某，并在電話中冒充社保局工作人員，謊稱有社保金可以領取，欺騙吳某某至福建省寧德市蕉城區某某路的工商銀行操作，騙取吳某某賬戶內的人民幣45301元。

9、2013年5月14日，被告人謝某某、殷某某、上官某某、李某某、謝某某等人通過電話05937119976撥打給被害人邱某某，謊稱其社保賬戶內有錢可以領取，并冒充社保局工作人員，欺騙邱某某至福建省福安市八一廣場的郵政銀行取款機操作，騙取邱某某賬戶內的人民幣1077元。

10、2013年6月3日16時許，被告人謝某某、殷某某、上官某某、李某某、謝某某等人通過語音平臺撥打電話給被害人林某某，謊稱其社保賬戶內有錢可以領取，欺騙被害人林某某先后撥打謝某某等人用于詐騙的電話號碼05937110053、05937119976，被告人謝某某等人在電話中冒充社保局、財政局等單位工作人員，欺騙被害人林某某在福建省福鼎市新時代旁的農業銀行取款機操作，騙取林某某賬戶內的人民幣10789元。

11、2013年5月14日11時許，被告人謝某某、殷某某、上官某某、李某某、謝某某等人通過語音平臺撥打電話給被害人周某某，謊稱其社保賬戶內有錢可以領取，欺騙被害人周某某先后撥打謝某某等人用于詐騙的電話號碼0593710125、05937119675，被告人謝某某等人在電話中冒充社保局、財政局等單位工作人員，欺騙被害人周某某在福建省周寧縣南街橋頭的建設銀行取款機操作，騙取周某某向其匯款人民幣900元。

12、2013年5月8日，被告人謝某某、殷某某、蘇某某等人通過電話05937119687撥打給被害人王某某，謊稱其社保賬戶內有錢可以領取，欺騙被害人王某某撥打謝某某等人用于詐騙的電話號碼05937118674，被告人謝某某等人在電話中謊稱是社保中心、財政局的工作人員，欺騙王某某至福建省福州市倉山區南國金輝邊上的興業銀行取款機操作，騙取王某某賬戶內人民幣19876元。

13、2013年4月24日，被告人謝某某、殷某某、上官某某、李某某、謝某某等人通過電話05937118674撥打給被害人林某某，謊稱其社保賬戶有錢可以領取，欺騙被害人撥打謝某某等人用于詐騙的電話號碼05937110053，被告人謝某某等人在電話中冒充社保中心、財政局等單位工作人員，欺騙被害人林某某至福建省古田縣城西街道文化宮對面的建設銀行ATM機操作，騙取林某某賬戶內的人民幣49988元。案發后，被害人林某某報警，該款被公安機關凍結后追回，未進入該犯罪團伙用于存取詐騙回流款的農業銀行卡（戶名鄒某某，卡尾號3814），該款公安機關已發還被害人林某某。

2013年5月份，被告人謝某某、殷某某、上官某某、李某某、謝某某、蘇某某等人通過語音平臺撥打電話給被害人，欺騙被害人到銀行取款機操作，騙取被害人陳某某賬戶內人民幣1679元、騙取金某賬戶內人民幣3546元、騙取羅某某賬戶內人民幣616元、騙取曾某某賬戶內人民幣31980元、騙取彭某某賬戶內人民幣8434元、騙取鄭某某賬戶內人民幣512元、騙取王某丁賬戶內人民幣900元。2013年6月13日，被告人謝某某、殷某某、上官某某、李某某、謝某某、蘇某某等人被沙縣公安局抓獲，到案后均如實供述了自己的主要犯罪事實。

沙縣公安局從謝某某處查扣了現代伊蘭特小轎車1輛、銀行卡等物；從殷某某處查扣了諾基亞手機1部；查扣相關的聯通充值卡手機、固定無線電話機、手機電話卡、作案文字教程、房屋租賃合同、移動內存、無線網卡、筆記本電腦、銀行卡等物。

原判認定上述事實的證據有：被害人阮某某、王某某、王某某、李某某、吳某某、林某某、楊某某、宋某某、吳某某、邱某某、王某某、林某某等人的陳述；到案經過、破案經過、扣押決定書、扣押清單及照片、銀行交易明細清單、通話清單、視聽資料說明書、辨認筆錄、搜查筆錄、刑事判決書、戶籍證明等書證；公安機關記錄搜查過程的錄音錄像光盤及被告人殷某某、謝某某、上官某某、李某某、謝某某、蘇某某的供述等。

原判認為，被告人殷某某、謝某某、上官某某、李某某、謝某某、蘇某某以非法占有為目的，通過發送短信、撥打電話等方式發布虛假信息，對不特定多數人實施詐騙，其中被告人殷某某、謝某某、上官某某、李某某、謝某某參與詐騙犯罪的數額為487988元，被告人蘇某某參與詐騙犯罪的數額為309300元，各被告人的行為均已構成詐騙罪。公訴機關指控的罪名成立。被告人殷某某、謝某某、上官某某、李某某、謝某某的詐騙數額為487988元，且系通過發送短信、撥打電話等方式發布虛假信息，對不特定多數人實施詐騙，根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條第二款的規定，應當認定為“其他特別嚴重情節”，依法判處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產。被告人殷某某、謝某某、上官某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人李某某、謝某某、蘇某某在共同犯罪中起次要作用，系從犯，應當從輕、減輕或者免除處罰。被告人李某某曾因故意犯罪被判處有期徒刑以上刑罰，在刑罰執行完畢后五年內再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪，系累犯，應當從重處罰。被告人殷某某、謝某某、上官某某、李某某、謝某某、蘇某某到案后，能如實供述自己的主要罪行，屬坦白，可以從輕處罰。被告人殷某某有前科劣跡，可酌情從重處罰。被告人違法所得的財物，應當退賠。根據各被告人的犯罪事實、性質、情節、悔罪表現和對社會的危害程度，結合各被告人各自具備的量刑情節，決定對被告人殷某某、謝某某、上官某某、蘇某某從輕處罰，對被告人李某某、謝某某減輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第二百六十六條，第二十五條第一款，第二十六條第一款，第二十七條，第六十四條，第六十五條第一款，第六十七條第三款，《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第一條，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條，第二條之規定，依法作出判決：一、被告人殷某某犯詐騙罪，判處有期徒刑十年六個月，并處罰金人民幣四十萬元；二、被告人謝某某犯詐騙罪，判處有期徒刑十年，并處罰金人民幣四十萬元；三、被告人上官某某犯詐騙罪，判處有期徒刑十年，并處罰金人民幣四十萬元；四、被告人李某某犯詐騙罪，判處有期徒刑四年十個月，并處罰金人民幣三十萬元；五、被告人謝某某犯詐騙罪，判處有期徒刑四年二個月，并處罰金人民幣三十萬元；六、被告人蘇某某犯詐騙罪，判處有期徒刑三年六個月，并處罰金人民幣二十萬元；七、責令被告人殷某某、謝某某、上官某某、李某某、謝某某、蘇某某退賠人民幣四十三萬八千元（蘇某某只對其中的三十萬九千三百元承擔連帶責任），發還被害人。

上訴人殷某某及其辯護人提出的主要上訴及辯護意見：1、上訴人殷某某系在公安機關尚未明確其為犯罪嫌疑人的情形下，主動交代其詐騙的犯罪事實，應認定為自首；2、詐騙被害人林某某49988元因未被上訴人實際控制，不應計入詐騙既遂部分；3、原判對其量刑過重，建議二審改判。

上訴人謝某某及其辯護人提出的主要上訴及辯護意見：1、原判認定上訴人謝某某等人詐騙數額487988元的事實不清，其中詐騙被害人林某某49988元的款項雖取款手未及時取出，被公安機關凍結，但取款手已對該部分款項進行賠償并轉入上訴人謝某某等人使用的回流款銀行賬戶，故該筆款項不應重復計算；2、原判根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條第二款之規定，認定上訴人謝某某等人詐騙犯罪情節特別嚴重，適用法律不當，依法應在三至十年有期徒刑幅度內處刑。

上訴人上官某某及其辯護人提出的主要上訴及辯護意見：1、詐騙被害人林某某49988元因未被上訴人實際控制，不應計入其詐騙數額之中，故根據其詐騙數額438000元，應在三至十年有期徒刑幅度內處刑，原判適用法律不當；2、上訴人上官某某在共同犯罪中所起作用較小，原判認定其為主犯有誤；3、原判對其量刑過重，建議二審改判。

三明市人民檢察院的出庭意見：原判認定被告人殷某某、謝某某、上官某某、李某某、謝某某、蘇某某犯詐騙罪的事實清楚，證據充分，量刑適當，建議駁回上訴，維持原判。

經二審審理查明，原判認定被告人殷某某、謝某某、上官某某、李某某、謝某某、蘇某某詐騙他人錢款數額為487988元有誤，應認定為438000元。經二審審理查明的其他事實與一審相同，原判認定被告人殷某某、謝某某、上官某某、李某某、謝某某、蘇某某犯詐騙罪的證據均經庭審舉證、質證，可以作為定案的依據，本院予以確認。

關于上訴人謝某某及其辯護人提出詐騙被害人林某某49988元的款項已由取款手賠償并轉入給其團伙使用的詐騙回流銀行賬戶中，原判不應將該筆款項重復計算的上訴及辯護意見。經查，在二審庭審過程中，上訴人謝某某、殷某某均供認被害人林某某轉出49988元至取款手賬戶被公安機關凍結后，其二人通過電話聯系取款手，要求取款手按約定賠償該款項，后取款手已將該款項轉還至詐騙團伙使用的回流賬戶內。因此，原判未將該筆詐騙款項計入回流賬戶中的詐騙金額，而是另行計算，存在重復計算之嫌。從有利于被告人角度出發，可認定上訴人謝某某等人詐騙被害人林某某49988元的款項已計入回流賬戶的詐騙金額（438000元）之中。上訴人謝某某及其辯護人提出的該項上訴及辯護意見，本院予以采納。

關于上訴人殷某某、上官某某及其辯護人提出應將詐騙被害人林某某49988元的數額從詐騙既遂數額中予以扣除的上訴及辯護意見。經查，雖被害人林某某從其賬戶轉出的被騙款項49988元未進入上訴人殷某某、謝某某等詐騙團伙的詐騙回流賬戶內，在取款手賬戶內即被凍結并追回，但被害人林某某在該詐騙團伙的欺騙下，已經陷入錯誤認識，并按詐騙團伙的指令將其銀行賬戶內錢款轉出，使該部分的錢款已實際脫離被害人的掌控，被害人當時已經遭受了財產損失，故該詐騙團伙的詐騙行為已經既遂，原判將該部分款項計入詐騙團伙的既遂數額之中并無不當。上訴人及其辯護人提出的該上訴及辯護意見不能成立，本院不予采納。

關于上訴人殷某某及其辯護人提出殷某某具有自首情節的上訴及辯護意見。經查，根據公安機關出具的到案經過、破案經過、情況說明等書證，公安機關系在已掌握上訴人殷某某、謝某某等安溪籍詐騙團伙的犯罪線索后，對該詐騙團伙實施抓捕。故上訴人殷某某系在被動到案的情形下，交代公安機關已經掌握的其詐騙犯罪的事實，依法不應認定為自首。上訴人殷某某及其辯護人提出的該上訴及辯護意見不能成立，本院不予采納。

關于上訴人上官某某及其辯護人提出上官某某在共同犯罪中所起作用較小，應認定為從犯的上訴及辯護意見。經查，上訴人上官某某與上訴人殷某某、謝某某共同合謀實施電信詐騙活動，共同出資購買手機、電腦等作案工具，并約定由其三人均分詐騙所得利潤，且上訴人上官某某還作為其中一個詐騙窩點的負責人，負責管理原審被告人李某某、謝某某等詐騙成員。因此，上訴人上官某某作為實施電信詐騙犯罪的主要行為人，其在該詐騙團伙中的作用與上訴人殷某某、謝某某相當，原判將上述三人認定為主犯依法有據，并無不當。上訴人上官某某及其辯護人提出的該上訴及辯護意見不能成立，本院不予采納。

本院認為，上訴人殷某某、謝某某、上官某某及原審被告人李某某、謝某某、蘇某某以非法占有為目的，對不特定人群發送編造的虛假信息，冒充相關部門工作人員騙取他人財物，共計人民幣438000元，其中上訴人殷某某、謝某某、上官某某及原審被告人李某某、謝某某參與詐騙人民幣438000元，原審被告人蘇某某參與詐騙人民幣309300元，上述人員的行為均已構成詐騙罪。上訴人殷某某、謝某某、上官某某及原審被告人李某某、謝某某參與詐騙人民幣438000元，且系通過發送短信、撥打電話等方式向不特定人群發布虛假信息，根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條第二款之規定，應認定上述人員詐騙犯罪情節特別嚴重。上訴人殷某某、謝某某、上官某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯；原審被告人李某某、謝某某、蘇某某在共同犯罪中起次要作用，系從犯，依法可從輕或減輕處罰。原審被告人李某某曾因故意犯罪被判處有期徒刑以上刑罰，在刑罰執行完畢后五年內再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪，系累犯，依法應當從重處罰。上訴人殷某某、謝某某、上官某某及原審被告人李某某、謝某某、蘇某某歸案后，如實供述自己的主要犯罪事實，屬坦白，依法可從輕處罰。上訴人殷某某有犯罪前科，可酌情從重處罰。雖原判認定上訴人殷某某、謝某某、上官某某及原審被告人李某某、謝某某參與詐騙的數額有誤，但原判認定上述人員及原審被告人蘇某某的詐騙情節準確，適用法律正確，并能夠結合各自的犯罪事實、性質和對于社會的危害程度，已在法定量刑幅度內準確量刑，不存在量刑過重情況，本院對三名上訴人的量刑不予調整。原判認定上訴人殷某某、謝某某、上官某某及原審被告人李某某、謝某某、蘇某某犯詐騙罪的證據確實、充分，定罪準確，量刑適當，審判程序合法。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（一）項的規定，裁定如下：

駁回上訴，維持原判。

本裁定為終審裁定。

審　判　長　傅樹朝

審　判　員　羅永鋼

代理審判員　 徐浩

二〇一四年十二月十八日

書　記　員　蔡燕紅（代）

詐騙  律師  易法通