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湖南省湘潭市中級人民法院

刑事判決書

（2014）潭中刑終字第350號

原公訴機關湖南省湘潭市岳塘區人民檢察院。

上訴人（原審被告人）彭某某，男，****年**月**日出生，漢族，小學文化，無業。因犯銷售偽劣產品罪，2012年8月28日被湘潭市岳塘區人民法院判處一年六個月，于2013年4月13日刑滿釋放。因涉嫌犯生產、銷售偽劣產品罪，于2014年1月16日被湘潭市公安局岳塘分局刑事拘留，2014年2月21日被依法逮捕。現羈押于湘潭市看守所。

上訴人（原審被告人）黃某某，男，****年**月**日出生，漢族，初中文化，無業。因涉嫌犯生產、銷售偽劣產品罪，于2014年1月16日被湘潭市公安局岳塘分局刑事拘留，2014年2月21日被依法逮捕。現羈押于湘潭市看守所。

上訴人（原審被告人）黃某某，男，****年**月**日出生，漢族，初中文化，無業。因涉嫌犯生產、銷售偽劣產品罪，于2014年1月16日被湘潭市公安局岳塘分局刑事拘留，2014年2月21日被依法逮捕。現羈押于湘潭市看守所。

辯護人許偉，湖南湘牽律師事務所律師。

原審被告人黃某高，男，****年**月**日出生，漢族，小學文化，無業。因涉嫌犯生產、銷售偽劣產品罪，于2014年1月16日被湘潭市公安局岳塘分局刑事拘留，2014年2月21日被依法逮捕。現羈押于湘潭市看守所。

湖南省湘潭市岳塘區人民法院審理湖南省湘潭市岳塘區人民檢察院指控原審被告人彭某某、黃某某、黃某某、黃某高犯非法經營罪一案，于二O一四年十月九日作出（2014）岳刑初字第140號刑事判決。原審被告人彭某某、黃某某、黃某某不服，向本院提出上訴。本院依法組成合議庭，于2015年1月29日公開開庭審理了本案。湘潭市人民檢察院檢察員何淋浪出庭履行職責，上訴人彭某某、黃某某、上訴人黃某某及其的辯護人許偉到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

本院認為：上訴人（原審被告人）彭某某、黃某某、黃某某違反法律規定，未經相應的行政許可，非法經營假冒香煙，擾亂市場秩序，情節特別嚴重；原審被告人黃某高違反法律規定，未經相關的行政許可，非法經營假冒香煙，擾亂市場秩序，情節嚴重，四被告人的行為均構成非法經營罪。上訴人彭某某刑罰執行完畢以后，在五年以內再故意犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯，應當從重處罰。在共同非法經營犯罪中，上訴人黃某某系主犯，應當按照其所參與的全部犯罪處罰，上訴人黃某某在共同犯罪中其次要作用，系從犯，應當從輕或減輕處罰。對于上訴人彭某某、黃某某、黃某某提出黃某某和彭某某之間存在借款往來，應從其銀行往來的金額中扣除，原審法院認定銷售假煙的貨值認定過高的上訴理由，經查，根據上訴人彭某某、黃某某、黃某某在偵查階段的供述及其銀行往來的記錄，結合庭審調查的情況，該上訴理由不能成立，本院不予采納。對于上訴人黃某某的辯護人提出本案認定罪名應為生產、銷售偽劣產品罪的辯護意見，經查，本案的罪名適用按照司法解釋的相關規定，依照處罰較重的規定定罪處罰，結合本案的案件情況，認定非法經營罪定罪處罰較重，因此該辯護意見不能成立，本院不予采納。對于上訴人黃某某的辯護人提出本案認定的銷售假煙的金額有異議的辯護意見，經查，原審法院認定上訴人彭某某、黃某某、黃某某銷售假煙的金額，是根據上訴人彭某某、黃某某、黃某某等人的供述，且其雙方通話記錄、銀行往來的記錄可以相互印證，因此該辯解理由不能成立，本院不予采納。對于上訴人黃某某及其辯護人提出黃某某在共同犯罪中，其次要作用的上訴理由，經查，上訴人黃某某在共同犯罪中，均是聽從黃某某的安排實施相應的行為，假煙的購進、銷售均由黃某某聯系，銷售假煙的收入也歸黃某某所掌握，因此該上訴理由成立，本院予以采納。原審判決認定犯罪事實清楚，證據確實、充分，審判程序合法，定罪準確，對上訴人黃某某、彭某某、原審被告人黃某高量刑適當，但對上訴人黃某某適用法律錯誤，量刑不當。依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項、第二十五條第一款、第二十六條第一、四款、第二十七條、第四十五條、第四十七條、第五十二條、第五十三條、第六十四條、第六十五條第一款、第六十七條第三款、《最高人民法院、最高人民檢察院〈關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋〉》第三條，《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（一）、（二）項之規定，判決如下：

一、維持湖南省湘潭市岳塘區人民法院（2014）岳刑初字第140號刑事判決第一、二、四、五項對上訴人（原審被告人）彭某某、黃某某、原審被告人黃某高犯非法經營罪的定罪、量刑部分及沒收違法所得部分；維持第三項對上訴人（原審被告人）黃某某犯非法經營罪的定罪部分；

二、撤銷湖南省湘潭市岳塘區人民法院（2014）岳刑初字第140號刑事判決第三項中對上訴人（原審被告人）黃某某犯非法經營罪的量刑部分；

三、上訴人（原審被告人）黃某某犯非法經營罪，判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣八萬元（有期徒刑的刑期，從判決執行之日起計算；判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2014年1月16日起至2018年1月15日止；罰金限于本判決書生效之日起十日內一次性繳納）。

審　判　長　　米朝暉

審　判　員　　李　暉

審　判　員　　侯　鈞

二〇一五年四月二十五日

代理書記員　　曾　苗

非法經營罪  刑事辯護