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河北省唐山市古冶區人民法院

民事判決書

（2012）古民初字第1023號

原告河南省某某企業集團有限公司，住所地長恒縣浦西區長城大道西段北側，組織機構代碼1*******5

法定代表人王某亮，該公司總經理。

委托代理人郝某清，該公司項目經理。

委托代理人張秀宏，河北嘉實律師事務所律師。

被告保定市某某建筑裝飾工程公司，住所地保定市北市區衛生路付**號。

法定代表人孟某榮，該公司董事長。

被告唐山某某房地產開發有限公司，住所地唐山市古冶區福善里***國道南，組織機構代碼7*******6。

法定代表人翟某宇，該公司董事長。

委托代理人史某榮，該公司會計。

委托代理人張繼遠，河北益爾律師事務所律師。

原告河南省某某企業集團有限公司訴被告保定市某某建筑裝飾工程公司、唐山某某房地產開發有限公司建設工程施工合同糾紛一案，本院受理后依法組成合議庭公開開庭進行了審理。原告河南省某某企業集團有限公司的委托代理人郝某清、張秀宏，被告唐山某某房地產開發有限公司的委托代理人史某榮、張繼遠到庭參加訴訟，被告保定市某某建筑裝飾工程公司經依法傳喚，無正當理由，拒不到庭。本案現已審理終結。

原告河南省某某企業集團有限公司（以下簡稱為河南某某集團）訴稱，2010年4月15日，第一被告與第二被告簽訂《建筑施工合同》，第二被告將唐山市古冶區林西民安佳園小區5﹟、7﹟、9﹟、11﹟住宅樓的建筑施工工程承包給第一被告。承包方式及范圍是“包工包料，完成圖紙全部土建及安裝工程。”合同的總價款約為1706.15萬元。2010年5月15日，原告與第一被告簽訂《防水工程施工合同》，第一被告將上述工程中的防水工程分包給原告施工，該防水工程總價款約為54萬元整。在該防水工程施工合同的履行過程中，由于第一被告材料供應不上造成停工，致使第二被告換了防水工程隊伍，導致原告與第一被告的防水合同無法繼續履行。原告已完成該建筑施工項目的防水工程量總計4438.8㎡，合同單價45元（㎡，完成的總工程量價款為199746元。原告多次催要，第一被告以第二被告未給其任何工程款為由，至今仍未支付。現原告為維護自身合法權益，依據《中華人民共和國合同法》、《建筑安裝工程承包合同條例》及相關法律規定，特具狀訴至貴院，請求法院：1、判令第一被告支付所欠工程款人民幣199746元整；2、判令第一被告按照合同約定支付違約金。3、判令第一被告與第二被告對上述款項承擔連帶責任；4、判令本案訴訟費用由被告負擔。

被告保定市某某建筑裝飾工程公司（以下簡稱保定某某公司）沒有答辯意見。

被告唐山某某房地產開發有限公司（以下簡稱為唐山某某公司）辯稱，1、我公司同原告沒有合同關系，故原告訴我公司主體有誤；2、我公司和第一被告有合同關系，但第一被告單方違約中途終止合同，給我公司造成巨大經濟損失；3、因為第一被告終止合同，我公司無奈轉包工程，本案爭議的款項我公司已付清。4、第一被告所完成的部分防水工程不合格，我公司正在尋求訴訟解決，綜上答辯請求法院駁回原告對我公司的訴訟請求。

庭審中，原告與二被告圍繞1、原告與二被告之間是否存在建設工程施工合同關系；2、原告要求第一被告支付工程款199746元及承擔違約金并由第二被告承擔連帶責任的事實及法律依據等焦點問題進行了舉證質證。

一、原告與二被告之間是否存在建設工程施工合同關系

原告為證明自己的主張，提交如下證據：證據一、2010年5月15日原告與第一被告之間有防水施工合同原件；證據二、2010年4月15日二被告之間有建筑施工合同復印件；證據三、河北省高級人民法院（2011）冀刑二終字第80號刑事裁定書原件；證據四、唐山市中級人民法院（2011）唐刑初字第72號刑事判決書復印件。經質證，被告唐山某某公司發表如下質證意見：證據一原告與第一被告于2010年5月15日簽訂的防水施工合同與我公司沒有關聯性；對證據二二被告于2010年4月15日簽訂建筑施工合同的真實性沒有異議，確實是我方與第一被告的簽訂的施工合同；證據三河北省高級人民法院（2011）冀刑二終字第80號刑事裁定書不是原件，我們不同意質證。證據四唐山市中級人民法院（2011）唐刑初字第72號刑事判決書是復印件，我們不同意質證。因被告唐山某某房地產開發有限公司對證據一、證據二的真實性無異議，本院予以確認。證據三、四是已生效的裁判文書，本院對其真實性予以確認。

被告唐山某某公司為證明自己的主張，提交其與第一被告簽訂的建設工程施工合同復印件，正本在公安局，證明我們確實和第一被告有合同關系。經質證，原告對該證據真實性無異議，本院對此予以確認。

二、原告要求第一被告支付工程款199746元及承擔違約金并由第二被告承擔連帶責任的事實及法律依據

原告為證明自己的主張，提交如下證據，證據五、2010年7月22日防水工程約定結算證明；證據六、保定某某公司施工單位施工負責人閆宇星于2010年7月6日給原告出具了工程量單子，證明工程量的計算方法；證據七、防水材料出庫單10張，證明購買的原材料。關于違約金是依據《防水工程施工合同》第九條確定的，違約金為199746元×30%即5992.38元。經質證，被告唐山某某公司認為原告提交的證據五、六與被告沒有關聯性。2010年以前保定某某公司就不存在了，2010年7月保定某某公司還在給原告方蓋章，既然不存在了，怎么能蓋章。所以對上述證據的真實性有異議。證據七中收據既沒有公章也沒有注明給哪個工程干，所以不能確認其真實性。

被告唐山某某公司為證明自己的主張，提交證據二、其與孫佐利2010年8月18日簽訂的《建設工程勞務承包合同》及轉包的相關憑證共62頁，證明被告沒有義務替保定某某公司支付款項，而且也沒有法律依據，從事實上說唐山某某公司已經支付的款項已經遠遠超過了和保定某某公司簽訂的合同約定的款項，被告唐山某某公司有賬，但是稅務已經把賬封了。按原告的訴請保定某某公司楊曉峰差19萬多元，就因為楊曉峰跑了被告唐山某某公司為他墊付了40多萬元。我們有三點要說：一、雙方約定工程要通過質檢合格以后才能付款。二、工程完工達標后付款，但是現在楊曉峰跑了，沒有達標。三、如果順延五天不能履行合同，允許我們轉包，現在這個工程我們已經轉包出去了，轉包給了孫佐利。工程款項已經付給轉包單位了。經質證，原告認為該合同是在2010年8月18日簽訂的，原告施工時間是在8月18日之前，該合同簽訂時原告已經退場了，所以被告方提交的證據與本案沒有關聯性。據原告了解，被告唐山某某公司是做到正負零的時候退的場。原告做的是正負零以下的工程，是基礎工程，而該合同做的是正負零以上的工程。

本院對上述證據的認證意見，對原告提交的證據五2010年7月22日防水工程結算證明、證據六2010年7月6日閆宇星出具的防水工程量單子，該兩組證據均加蓋了被告保定某某公司唐山項目部公章，并且該兩組證據能相互印證，因此本院對證據五、六的真實性予以確認。對證據七十張購貨憑證的真實性予以采信，但與本案的關聯性不予采信。對被告提交的62頁證據中《建設工程勞務承包合同》、《防水施工協議》的真實性及與本案的關聯性予以確認，對其他證據與本案的關聯性不予確認。

經審理查明，2010年4月15日，楊曉峰以靠掛的已于2009年2月10日被吊銷營業執照的保定某某公司與唐山某某公司簽訂《建筑施工合同》，該建筑工程的名稱為古冶區林西民安佳園小區5﹟、7﹟、9﹟、11﹟住宅樓，施工地點為古冶區林西古林路中段西側，工程內容為地下一層、地上六層磚混結構住宅樓。承包方式為包工包料，工期從2010年4月20日起至2010年10月20日，總日歷天數為180天。合同總價約為1706.15萬元。2010年5月15日，保定某某公司與河南某某集團簽訂《防水工程施工合同》，該防水工程名稱為古冶區林西民安佳園小區5﹟、7﹟、9﹟、11﹟住宅樓，承包方式為防水材料、人工，工程量約為12000平方米，施工部位包括基礎地板、外墻立面、衛生間、屋頂，施工期限為2010年5月中旬至2010年5月底，單價為45元／㎡，合同價款約為540000元。在古冶區林西民安佳園小區5﹟、7﹟、9﹟、11﹟住宅樓項目防水工程施工過程中，因被告保定某某公司材料供應不上造成停工，導致被告唐山某某公司更換防水施工隊伍。河南某某集團實際完成了4438.8㎡防水工程量。2010年7月6日，保定某某公司唐山項目部技術負責人閻宇星、防水施工負責人蘭志英向原告出具防水工程量明細單，并加蓋了保定某某公司唐山項目部章。唐山某某公司已支付保定某某公司工程款472153.95萬元。2010年8月1日，唐山某某公司與王宏偉簽訂《防水施工協議》，工程項目名稱為民安佳園防水項目（樓頂、衛生間、樓宇門頂），工程量為實際施工面積衛生間防水1132.64㎡、屋面防水3700.44㎡，合計4833.08㎡。2010年8月18日，唐山某某公司與孫佐利簽訂了《建設工程勞務承包合同》，約定由孫佐利完成四棟住宅樓全部±0.00以上全部施工項目，±0.00以下后續需要完善的各種施工項目各樓號全部達到竣工驗收條件。另關于違約金5992.38元，本院當庭告知原告于庭審后二日內補交訴訟費，逾期視為放棄該部分訴訟請求。原告未補交訴訟費，視其已放棄對違約金5992.38元的主張。

另查明，楊曉峰因犯合同詐騙罪被判處無期徒刑，剝奪政治權利終身，并處沒收個人全部財產。

本院認為，2010年5月15日保定某某公司將涉案工程中的防水工程分包給有專業防水貳級資質的河南某某集團，并簽訂《防水工程施工合同》，雖然保定某某公司被吊銷營業執照，但在注銷前其法人資格并未消滅，仍具有獨立承擔民事責任的主體資格，并且該合同是雙方當事人真實意思表示，并且該合同不違反法律行政法規強行性規定，因此該合同應為有效。根據原告的舉證其作為民安佳園防水工程的實際施工人已經完成了4438.8㎡的防水工程的情況，以及被告唐山某某公司提交的《建設工程勞務承包合同》、《防水工程施工合同》證明工程轉包后的施工內容，尤其是防水施工的情況，本院對原告作為民安佳園防水工程的實際施工人已經完成了4438.8㎡的防水工程的事實予以采信，并且有保定某某公司項目部出具的防水工程量明細單佐證。因此，本院對原告要求被告保定某某公司支付所欠工程款199746元的訴訟請求予以支持。因被告唐山某某公司與原告不存在合同關系，因此原告訴請被告承擔連帶責任的訴訟請求理據不足，本院不予支持。另原告主張違約金5992.38元，但未補交相應訴訟費用，視為對該部分權利的放棄，本院對該主張不予支持。故本院依照《中華人民共和國合同法》第八條、第六十條、第二百六十九條、《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二條之規定，判決如下：

一、被告保定華夏建筑裝飾工程公司于本判決生效后十日內給付原告河南省某某企業集團有限公司防水工程款人民幣199746元。

二、原告河南省某某企業集團有限公司其他訴訟請求不予支持。

如果未按判決指定的期限履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。

案件受理費4295元，由被告保定華夏建筑裝飾工程公司負擔。

如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數提出副本，上訴于河北省唐山市中級人民法院。

審　判　長　趙彩虹 

審　判　員　么偉利 

代理審判員　王　超 

二〇一二年十二月二十四日

書　記　員　歐陽麗梅

建設工程施工合同糾紛