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重慶市第二中級(jí)人民法院

民事判決書

（2015）渝二中法民終字第00049號(hào)

上訴人（原審原告）卜某某，男，19**年**月**日出生，漢族，居民。

委托代理人張珍輝，重慶貞枰律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審被告）奉節(jié)縣某建材公司，住所地重慶市奉節(jié)縣永安鎮(zhèn)平湖街**號(hào)，工商注冊(cè)號(hào)500236100******。

法定代表人葉某某，該公司經(jīng)理。

委托代理人冉健，重慶環(huán)法律師事務(wù)所律師。

委托代理人王治平，重慶環(huán)法律師事務(wù)所律師。

上訴人卜某某因確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系糾紛一案，不服重慶市奉節(jié)縣人民法院（2014）奉法民初字第03590號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭審理了本案，現(xiàn)已審理終結(jié)。

一審法院經(jīng)審理查明：奉節(jié)縣某建材公司（以下簡(jiǎn)稱教育建司）于1990年8月6日被主管部門批準(zhǔn)成立，1991年9月2日取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照，具有合法的用工主體資格。教育建司于1991年4月1日以奉建（1991）3號(hào)文件任命卜某某為教育建司第二工程隊(duì)的隊(duì)長(zhǎng)。卜某某先后以項(xiàng)目工程內(nèi)部經(jīng)營(yíng)承包的方式，承包完成了奉節(jié)縣梅子中學(xué)、高治小學(xué)等十多所學(xué)校的建設(shè)工程施工任務(wù)。卜某某、教育建司之間是以完成建設(shè)工程項(xiàng)目，實(shí)行自負(fù)盈虧、單獨(dú)核算管理方式，卜某某向教育建司交納一定比例的管理點(diǎn)子費(fèi)，卜某某自行組織生產(chǎn)的方式運(yùn)行至今。卜某某、教育建司之間未簽訂勞動(dòng)合同，卜某某未按月領(lǐng)取過(guò)工資。卜某某還取得了該行業(yè)的助理工程師職稱，證書上注明的單位是教育建司。教育建司一直未給卜某某辦理社會(huì)統(tǒng)籌保險(xiǎn)。卜某某、教育建司發(fā)生爭(zhēng)議，2014年7月14日，卜某某向重慶市奉節(jié)縣勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)，要求確認(rèn)其與教育建司之間存在勞動(dòng)關(guān)系。2014年7月22日，重慶市奉節(jié)縣勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議仲裁委員會(huì)以奉節(jié)勞仲不字（2014）第30號(hào)不予受理通知書而不予受理。卜某某不服該通知，遂起訴到法院，要求確認(rèn)與教育建司之間自1991年4月1日起至今存在勞動(dòng)關(guān)系。

一審法院認(rèn)為，教育建司是依法成立的公司，具備合法的用工主體資格。卜某某、教育建司之間的關(guān)系是否屬于勞動(dòng)關(guān)系是本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)。從本案查明的事實(shí)看，雖然教育建司任命卜某某為教育建司第二工程隊(duì)的隊(duì)長(zhǎng)，但卜某某全部是以項(xiàng)目工程內(nèi)部經(jīng)營(yíng)承包的方式與教育建司發(fā)生關(guān)系，實(shí)行自負(fù)盈虧、單獨(dú)核算，卜某某向教育建司交納一定比例的點(diǎn)子費(fèi)用，卜某某完全自行組織生產(chǎn)的方式運(yùn)行。教育建司從未給卜某某按月或按年發(fā)放過(guò)工資，更沒(méi)有簽訂勞動(dòng)合同。其實(shí)質(zhì)是教育建司具有一個(gè)有建筑資質(zhì)的牌子，收取點(diǎn)子費(fèi)，卜某某作為實(shí)際施工承包人承攬教育系統(tǒng)的建設(shè)工程。卜某某、教育建司之間是一種工程承包合作關(guān)系，沒(méi)有建立勞動(dòng)關(guān)系的合意，也不具有人身及財(cái)產(chǎn)的從屬性。故卜某某要求確認(rèn)與教育建司自1991年4月1日起至今即存在勞動(dòng)關(guān)系的請(qǐng)求，證據(jù)不足，不予支持。為正確貫徹執(zhí)行勞動(dòng)法律，切實(shí)保護(hù)勞動(dòng)者和用人單位的合法權(quán)益。依照《中華人民共和國(guó)民法通則》第五條，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十四條第一款，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條之規(guī)定，經(jīng)審判委員會(huì)討論決定，判決：卜某某與教育建司之間不存在勞動(dòng)關(guān)系。案件受理費(fèi)10元，減半收取5元，由卜某某負(fù)擔(dān)。

卜某某不服一審判決，向本院提起上訴，請(qǐng)求：一、依法撤銷重慶市奉節(jié)縣人民法院（2014）奉法民初字第03590號(hào)民事判決書；二、依法確認(rèn)上訴人與被上訴人之間于1991年4月1日起至今存在事實(shí)上的勞動(dòng)關(guān)系。主要事實(shí)和理由：一、一審法院判決認(rèn)定的事實(shí)是沒(méi)有任何事實(shí)依據(jù)和法律根據(jù)的，純屬典型的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。1、上訴人在1991年4月1日就被被上訴人以教建（1991）3號(hào)文件的形式任命為教育建司第二工程隊(duì)的隊(duì)長(zhǎng)。從此時(shí)起，上訴人就與被上訴人之間形成了事實(shí)上的勞動(dòng)關(guān)系。2、上訴人自與被上訴人之間形成事實(shí)的勞動(dòng)關(guān)系之后，在數(shù)十年的時(shí)間里，上訴人沒(méi)有在被上訴人所承包的工程范圍外承攬任何一處建設(shè)工程，這就說(shuō)明上訴人的人身屬性屬于被上訴人。事實(shí)上，被上訴人就是將上訴人作為單位職工在進(jìn)行管理，否則就不可能產(chǎn)生內(nèi)部承包關(guān)系。3、在本案中，上訴人于1991年4月就與被上訴人形成了事實(shí)上的勞動(dòng)關(guān)系。按當(dāng)時(shí)的政策，絕不允許全民所有制的企業(yè)與上訴人（作為農(nóng)民工）簽訂勞動(dòng)合同。自2008年1月1日《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》實(shí)施后，被上訴人沒(méi)有履行法定義務(wù)，與上訴人簽訂勞動(dòng)合同，亦未依法為上訴人辦理各項(xiàng)社會(huì)統(tǒng)籌，這純屬于被上訴人違反勞動(dòng)法和勞動(dòng)合同法的相關(guān)規(guī)定。4、上訴人與被上訴人之間就是采取以內(nèi)部承包經(jīng)營(yíng)的模式，在工程項(xiàng)目中，由上訴人在工程項(xiàng)目的利潤(rùn)中獲得勞動(dòng)報(bào)酬，這與機(jī)械的采用工資發(fā)放表支付工資沒(méi)有本質(zhì)性的區(qū)別，上訴人的工資報(bào)酬均來(lái)自于被上訴人所承包的建設(shè)工程，不是上訴人在工程范圍外領(lǐng)取的工資報(bào)酬。5、上訴人作為勞動(dòng)者在進(jìn)行工程項(xiàng)目?jī)?nèi)部承包的過(guò)程中，為本工程的負(fù)責(zé)人，必須遵守被上訴人的各項(xiàng)規(guī)章制度，從事的是上訴人安排的工程項(xiàng)目的具體施工工作，符合認(rèn)定事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的法律特征。6、倘若在上訴人任職期間出現(xiàn)了工傷事故，第二工程隊(duì)所招用的工人或員工依法申請(qǐng)工傷性質(zhì)認(rèn)定和勞動(dòng)關(guān)系確認(rèn)時(shí)，均要依法被認(rèn)定由被上訴人承擔(dān)工傷保險(xiǎn)的責(zé)任和用工主體的法律責(zé)任。二、一審法院判決適用的法律是錯(cuò)誤的。上訴人已舉示了由被上訴人于1991年4月1日作出的教建（1991）3號(hào)任命上訴人為第二工程隊(duì)隊(duì)長(zhǎng)的任職文件，舉示了自1994年以來(lái)先后四次分別取得助工及助理工程師資格的證書復(fù)印件（原件至今仍在被上訴人處保管并使用）。這些證書上除記載上訴人的工作單位系“教育建司”而外，還體現(xiàn)了被上訴人將上訴人作為在該公司工作的相應(yīng)技術(shù)人員了。上訴人還舉示了多年來(lái)給被上訴人所繳納管理費(fèi)的收據(jù)。如果上訴人與被上訴人之間沒(méi)有管理關(guān)系，怎么可能向被上訴人繳納如此高額的管理費(fèi)呢上訴人已經(jīng)完成了舉證責(zé)任。一審法院不應(yīng)當(dāng)判決上訴人承擔(dān)舉證不能的法律后果。應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》、《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》規(guī)定的基本原則和最高人民法院《關(guān)于審理工傷行政案件若干問(wèn)題的規(guī)定》第三條的相關(guān)精神，結(jié)合《重慶市高級(jí)人民法院關(guān)于審理工傷行政案件若干問(wèn)題的暫行規(guī)定》的第六條的有關(guān)規(guī)定，參照《勞動(dòng)和社會(huì)保障部關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》的有關(guān)事項(xiàng)，依法認(rèn)定上訴人與被上訴人之間從1991年4月1日起至今建立了事實(shí)上的勞動(dòng)關(guān)系。

教育建司答辯稱一審判決正確，請(qǐng)求駁回上訴，維持原判。

經(jīng)審理查明，上訴人卜某某與被上訴人教育建司在雙方簽訂的《項(xiàng)目工程內(nèi)部經(jīng)營(yíng)承包合同》中，約定卜某某向教育建司按結(jié)算價(jià)款的一定比例交納“工程管理費(fèi)”。一審判決將其表述為“點(diǎn)子費(fèi)”不妥，本院予以糾正。一審判決認(rèn)定的其他事實(shí)是正確的，本院予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為，本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是上訴人卜某某與被上訴人教育建司之間是否形成了勞動(dòng)關(guān)系。雖然教育建司任命卜某某為教育建司第二工程隊(duì)的隊(duì)長(zhǎng)，卜某某以教育建司的名義承包完成了多項(xiàng)工程，卜某某辦理的有關(guān)證書載明單位為教育建司，但這些事實(shí)并不足以證明雙方建立了勞動(dòng)關(guān)系。雙方實(shí)際發(fā)生的關(guān)系是，雙方簽訂項(xiàng)目工程內(nèi)部經(jīng)營(yíng)承包合同，卜某某作為實(shí)際施工人，使用教育建司的資質(zhì)證書，以教育建司的名義承包、施工完成工程，卜某某自行組織施工隊(duì)伍，自行籌集資金，自行承擔(dān)工程質(zhì)量、安全責(zé)任，獨(dú)立核算，自負(fù)盈虧，教育建司僅收取一定比例的工程管理費(fèi)。雙方在每個(gè)工程內(nèi)部經(jīng)營(yíng)承包合同終止后并無(wú)其他關(guān)系。卜某某并不在教育建司上班并接受考勤等管理，不承擔(dān)其他工作任務(wù)，教育建司也從未向其支付工資。我國(guó)勞動(dòng)法、勞動(dòng)合同法、養(yǎng)老保險(xiǎn)制度等施行多年，卜某某直至2014年7月才申請(qǐng)仲裁，之前也一直未提出與教育建司簽訂勞動(dòng)合同、辦理各項(xiàng)社會(huì)保險(xiǎn)等要求，表明雙方并無(wú)建立勞動(dòng)關(guān)系的意思表示。教育建司任命卜某某為教育建司第二工程隊(duì)的隊(duì)長(zhǎng)以及卜某某辦理的有關(guān)證書載明單位為教育建司，但這只是為了雙方在工程承包和施工中的合作方便而采取的形式，雙方的工程合作關(guān)系實(shí)質(zhì)與勞動(dòng)關(guān)系的特征不符。至于這種合作關(guān)系是否合法不影響對(duì)雙方是否具有勞動(dòng)關(guān)系的認(rèn)定。

綜上，卜某某要求確認(rèn)雙方于1991年4月1日起至今存在事實(shí)上的勞動(dòng)關(guān)系缺乏事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)，其上訴理由不能成立，其上訴請(qǐng)求本院不予支持。一審法院的判決是正確的。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費(fèi)10元，由上訴人卜某某負(fù)擔(dān)。

本判決為終審判決。

審　判　長(zhǎng)　柯　　言

審　判　員　肖　　毅

代理審判員　杜 抗 洪

二〇一五年三月二日

書　記　員　歐陽(yáng)星宇

勞動(dòng)關(guān)系糾紛