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杭州市西湖區人民法院

民事判決書

　（2011）杭西民初字第374號

原告：童某某。

被告：杭州某某飯店有限公司。

法定代表人：陳某某。

委托代理人：任旭榮。

委托代理人：文萍。

第三人：杭州某某物業管理有限公司。

法定代表人：楊某某。

委托代理人：董威。

原告童某某（以下簡稱原告）訴被告杭州某某飯店有限公司（以下簡稱被告）勞動爭議糾紛一案，本院于2011年1月25日受理后，依法由審判員楊志敏適用簡易程序進行審理。在審理中，本院依法通知了杭州某某物業管理有限公司作為第三人參加本案訴訟，并于2011年2月28日公開開庭進行了審理。原告童某某、被告的委托代理人文萍、第三人杭州某某物業管理有限公司（以下簡稱第三人）的委托代理人董威到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

原告起訴稱：原告于2009年12月21日經職業介紹所介紹于23日進入被告單位做保潔工作。被告要求原告施行每天工作8小時，每周工作6天的工作制度。2010年5月26日凌晨2時許，原告在工作時拾得運動服一件，內有價值一萬元的超市充值卡和兩張消費卡，原告遂將財物交至被告總臺處并向總臺服務員予以了說明。因總臺服務員未給原告開具收條，原告又感財物貴重，本著認真負責的態度，原告將財物從總臺取回并由自己保管。當日下午失主向飯店查問，飯店也及時與原告聯系，并約定晚23時失主來飯店取丟失的財物。當晚失主抵達后，被告主管霍某要求將財物交由其返還失主，原告則要求與失主當面核對，若見不到失主則原告要報警交由警察處理。為此霍某只好帶原告將財物當面返還失主，原告還請失主留下姓名和電話，原告認為其如此處理既合理又合法，并無過錯，但卻因此得罪主管。次日上午，霍某通知原告被開除，并于5月29日作出開除通知書，還編造原告上班期間多次睡覺、工作質量差且屢教不改等理由。在工作期間，被告未與原告簽訂勞動合同，被告單位夜間保潔員實發工資平均為2000元／月，而原告實際從被告處領到的工資為1300元／月，故應當按照同工同酬給予原告補發。原告自2009年12月23日至2010年4月30日共加班21天，加上清明和春節加班各1天，故應當支付加班工資4413元及25%經濟補償金。被告還未支付原告5月份工資、加班費、代通知補償金、違法解除勞動合同賠償金、未簽勞動合同雙倍工資不足部分及未為原告繳納社會保險，故請求判令：一、被告向原告支付2009年12月23日至2010年4月30日期間加班工資4413元和無故克扣的工資2800元及25%的額外經濟補償金1803元；二、被告支付原告2010年5月1日至5月29日期間的工資和加班工資3000元及25%的額外經濟補償金750元；三、被告支付原告未提前30日通知原告的相當于一個月工資的代通知補償金2800元；四、被告支付原告違法作出開除決定的賠償金2800元；五、被告支付原告未簽勞動合同2010年1月23日至5月29日的雙倍工資不足部分12872元；六、被告為原告補交2009年12月23日至2010年5月29日的各項社會保險；七、本案訴訟費用由被告承擔。

被告答辯稱：一、原、被告之間并不存在勞動關系。原告系第三人招聘的保潔員，雙方在確立勞動關系時已就勞動報酬、福利待遇、工作地點等事宜明確商定。原告在入職時書寫的《申明》以及其每月到第三人處領取工資的事實證明原告清楚明白其與第三人之間存在勞動關系。第三人與被告存在民事委托合同，即被告將飯店保潔工程整體委托給第三人，由第三人安排其員工完成，原告只是參與該保潔服務的人員之一。被告與第三人之間按照委托服務合同約定進行合同價款的結算，從未直接向第三人的保潔員支付過勞動報酬或類似款項。二、原告私扣在飯店內拾到的客人物品且拒不上交，其行為嚴重違反了飯店的規章制度。原告于2010年5月25日晚在飯店拾到客人遺忘的內有金額較大的充值卡、消費卡的衣服，未按規定上交，而是私自拆翻后放入自己口袋，當日夜班結束離開飯店時仍隱匿未交。后白天時間飯店調查發現衣服在原告處，飯店管家部、安全部多次要求其上交，原告都拒絕交出。第三人的保潔主管及主要負責人亦要求其交給飯店，原告最終只先交出衣服，卻仍然拒絕上交充值卡和消費卡。在見到客人后，原告才從自己口袋中拿出客人的充值卡、消費卡，并向客人索要電話。在飯店內拾到客人物品，必須立即送交管家部，由管家部代表飯店處理是飯店關于拾遺處理的明確的規定，原告的行為已經嚴重違反飯店的規章制度，是被告將其退回第三人處的重要原因。三、將原告退回第三人處系被告按照與第三人委托合同之約定行使合同權利。依據飯店與第三人合同的相關規定，對于第三人員工違反飯店規章制度或者清潔保養有質量問題的，飯店有權要求將其退回并更換新的保潔員。四、開除原告系其用人單位第三人的行為，原告向被告主張勞動法上的權利系訴訟主體錯誤。被告依約將原告退回第三人處，原告被其公司開除是第三人作出的決定，與被告無關。綜上，若原告認為其權利被侵害，應當向第三人主張，其將飯店作為被告提起本案訴訟，系訴訟主體錯誤，故請求法院駁回原告的訴訟請求。

第三人陳述稱：被告對事實的陳述是屬實的，原告與第三人存在勞動關系，是第三人安排原告到被告處工作的，且原告一直在第三人處領取工資。被告將原告退回第三人處后，在第三人出具開除通知書時，第三人曾與原告協調表示可以將其安排到由第三人承攬保潔業務的其他地方繼續做保潔，但被告不同意，堅持要這張開除通知書。至于2010年5月份的工資亦是原告自己不來領取，并非第三人拖欠原告工資。

原告提供了下列證據材料：

1．開除通知書1份（原件），用于證明被告主管霍某代表被告作出開除原告的決定；

2．簽字條1份（原件），用于證明是被告不再讓原告在被告處繼續工作；

3．飯卡、洗澡卡各1張（原件），用于證明原告是被告的員工，雙方存在勞動關系；

4．介紹信1份（原件），用于證明原告經杭州威龍貿易有限公司面試后到被告處工作；

5．仲裁裁決書1份（復印件），用于證明本案已經過勞動仲裁；

6．勞動協議1份（復印件），用于證明該合同上的簽名并非原告本人所簽，系偽證，但是上面第三人規定的上班時間屬實。

原告提交的證據經質證，被告對證據1的真實性、合法性無異議，但認為與本案無關，霍某是應第三人的要求證明所寫內容屬實而簽字，并非是被告作出的開除決定；對證據2的真實性無異議，但認為與本案無關，出具該張便條是因原告被退回后仍來被告處上班，被告讓其離開，原告為此要求出具上述內容，其目的可能是為了領取到該日工資；對證據3的真實性無異議，但這只是被告出于人性化考慮給予原告的便利；對證據4真實性不清楚，亦與本案無關；對證據5無異議；證據6系被告在勞動仲裁時從第三人處取得，因仲裁中原告對簽名有異議，而第三人也不能確定是否是原告所簽，故而撤回了該證據，但不意味著被告制造偽證。第三人對證據1-5的質證意見同被告；證據6，第三人表示該份合同上原告簽名并非當著第三人的負責人董威所簽，而是原告稱需要拿回去仔細看后再簽，次日交還給第三人時原告已經簽好，仲裁中原告提出異議，第三人不能確定真實性故而撤回該證據。

被告提供了下列證據材料：

1．申明1份（原件），用于證明原告與第三人之間存在勞動關系，與被告之間不存在勞動關系；

2．工資領（付）款憑證5份（原件），用于證明原告工資由第三人支付，原告與第三人之間存在勞動關系，與被告之間不存在勞動關系；

3．任命書1份（原件），用于證明董威系第三人的主要負責人，有權代表第三人向員工發放工資；

4．保潔工程外包合同書1份（原件），用于證明被告與第三人之間存在委托合同關系，對違反被告規章制度的第三人的員工，被告有權要求第三人更換，原告系第三人的員工，與被告無勞動關系；

5．石材保養工程外包合同書1份（原件），用于證明被告將石材保養工程外包給第三人，委托其提供保養服務；

6.轉賬支票存根及發票13份（原件），用于證明被告按照約定向第三人支付了保潔工程及石材保養工程費用，被告從未向原告支付過工資或勞動報酬；

7.規章制度1份（原件），用于證明按照被告的規章制度，在飯店內拾到客人物品，需交到被告處；

8.霍某的《情況說明》1份（原件）；

9.謝某的《情況說明》1份（原件）；

10.殷龍嶺的《情況說明》1份（原件）。

證據8-10共同證明原告私自扣留在飯店內拾到的客人物品，且拒不交給被告處，嚴重違反了被告的規章制度，被告有權將其退回第三人。

本院依據被告的申請，準許證人霍某、謝某出庭作證。證人霍某在庭審中陳述：其為被告管家部主管。2010年5月26日花園吧工作人員打電話給證人，稱有客人將衣物遺忘在花園吧。證人為此聯系了第三人在被告處的保潔主管殷龍嶺，殷龍嶺與原告聯系后確認客人衣物被原告拾得，雙方約定5月26日夜班時會將衣物交予證人歸還客人，但證人未能在約定時間拿到客人遺失的衣物，證人聯系原告但原告不肯將衣物交予證人。協商無果后，證人陪同原告與客人見面，原告才將客人遺失的衣物歸還客人。

證人謝某在庭審中陳述：其為被告單位安全部主管，客人遺失物品其會出面處理。2010年5月26日23時30分許，管家部主管霍某聯系證人，稱客人遺失在花園吧的衣物被原告拾得，原告不肯交予其歸還客人，要求證人前往處理。證人遂前往處理，并告知原告在飯店內拾得的物品要上交給管家部處理，但原告仍不肯交出衣物。協商無果后，證人陪同原告與客人見面，原告才將客人遺失的衣物歸還客人。

被告提供的證據經質證，原告對證據1的真實性無異議，但認為該證據是原告為了拿到5月份工資在董威的脅迫下所寫，原告因此故意將“社保三金”錯寫成“社保之金”，將第三人的名稱和日期寫錯，該證據不能證明原告與第三人之間存在勞動關系；對證據2上原告簽名的真實性無異議，但原告在簽名時領款憑證上只有日期、領款人、核準人、證明人，用途一欄有內容但并未寫補助社保三金之內容，且未加蓋公章；對證據3-7的真實性不清楚；對證據8-10有異議。第三人對被告提交的證據均沒有異議。

第三人未提供證據材料。

證人證言經質證，原告對證人證言有異議，認為證人是被告的員工，其所述不可信。被告和第三人對證人證言無異議。

本院對原、被告提供的上述證據及證人證言，認證如下：

原告提供的證據1、2、3系原件，被告和第三人均對其真實性沒有異議，故本院對其真實性予以認定，但原告主張的證明對象并不能從上述證據的文意中得出，故其欲證明對象本院不予認定；證據4系原件，符合證據的形式要件，對其真實性本院予以認定，但原告主張的證明對象亦不能從上述證據的文意中得出，故其欲證明對象本院亦不予認定；證據5，被告及第三人對其真實性均沒有異議，故本院予以認定；證據6的真實性因雙方均沒有確認，故該證據的真實性本院不予認定。被告提供的證據1系原件，原告主張將“三金”錯寫成“之金”之說不成立，我國漢字有自己的書寫方式，筆劃的粘連情況為常見書寫習慣，書寫不當進行一定涂改亦是常見，故該張證據的文字能證明書寫時的真實意思，而且即使存在上述書寫問題亦不能證明原告是受脅迫所寫，故本院對原告的脅迫主張不予采信；證據2系原件，符合證據的有效要件，原告未能提供其他證據證明其質證意見，故本院對該證據予以認定；證據3-7系原件，形式、來源符合法律規定，故本院予以認定；證據8、9屬于證人證言，證人出庭作證，根據證言、原告的陳述以及其他證據，可以證明原告在飯店內拾得客人遺失物后，兩位證人要求原告將遺失物交與飯店處理無果后，陪同原告當面歸還客人的事實；證據10系證人證言，該證人未出庭作證，不符合證據的形式要件，故本院不予認定。

根據上述確認的證據以及各方當事人的陳述，本院認定本案事實如下：

2009年12月，第三人的主要負責人董威以杭州威龍貿易有限公司的名義在杭州市第二人力資源市場乙益職業介紹所招聘保潔工。2009年12月21日，該職業介紹所給原告開具職業介紹推薦信，將原告推薦給杭州威龍貿易有限公司，推薦信載明工資1100／1300元，其他待遇為吃工作餐，住自理，8小時單休，時間晚上11點-早，具體事項由雙方訂立勞動合同時商定。面試地址教工路105號，聯系人董先生。當日，原告持該介紹信到指定的面試地點，經董威面試后，通知其于2009年12月23日到被告處從事晚班保潔工作。2010年2月9日，原告到杭州威龍貿易有限公司所在地從董威處領取了2009年12月24日至2010年1月31日的工資，共計1360元，原告在蓋有第三人財務專用章的領款憑證上簽名。同日，原告向第三人出具《申明》一份，上面載明：本人在戶口所在地已交納社保三金，不需要杭州某某物業管理有限公司再為本人交納三金。之后，原告于2010年3月16日、4月16日、5月17日到同地方向董威每月領取2010年2月、3月和4月份工資。2010年5月26日凌晨，原告在上班時拾得客人遺忘在飯店的財物，為歸還事宜原告與被告的管家部主管、安全部主管未能達成一致意見。事后，被告以原告的行為違反飯店規章制度為由將原告退還給第三人。2010年5月29日，第三人作出開除通知書，上面載明：保潔員童某某在杭州某某飯店上班期間多次睡覺，保潔工作質量差且屢教不改，并于5月25日晚撿到客人財物不及時上交，藏于更衣柜內，屬嚴重違反某某飯店及本公司管理規定行為，給公司造成損失，經公司研究決定，給予童某某開除處分。特此通知，杭州某某物業管理有限公司。在該張通知書“杭州某某物業管理有限公司”的下方左側打印有保潔主管簽字，右側打印有被處分人簽字。第三人在被告處的保潔主管殷龍嶺和被告管家部主管霍某在左側處簽名，原告則未在右側處簽名。嗣后，原告以被告未與其簽訂書面勞動合同、違法解除勞動關系等為由向杭州市勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，該仲裁委于2011年1月7日作出杭勞仲案字（2010）第563號仲裁裁決書，駁回了原告的仲裁請求。原告不服該裁決，于2011年1月25日訴至本院，要求判如所請。

另查明：被告與第三人簽有合同，約定第三人向被告提供清潔保養服務，期限為2009年7月1日至2010年12月31日，約定：第三人指派保潔人員5名，主管1名；被告為第三人當班人員提供一頓夜餐；被告有權責令第三人停止雇傭違反被告規章制度的員工等。嗣后，被告按約向第三人支付清潔保養費。

本院認為：原告主張被告為其用人單位，主要依據是其工作地點在被告處以及被告的管家部主管在開除通知書上有簽名。根據勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》的規定，用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關系時可參照下列憑證：（1）工資支付憑證或記錄（職工工資發放花名冊）、繳納各項社會保險費的記錄；（2）用人單位向勞動者發放的“工作證”、“服務證”等能夠證明身份的證件；（3）勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄；（四）考勤記錄；（五）其他勞動者的證言等。根據上述規定可見，工作地點并非是認定勞動關系可參照的依據，尤其是在勞務外包已經普遍存在于社會生活中的情況下，工資支付單位才有可能與該勞動者存在勞動關系。本案中，原告從2010年3月起每月到第三人的主要負責人董威處領取月工資，不僅工資支付憑證蓋有第三人的財務專用章，而且原告自己出具的《申明》亦明確應為其繳納社會保險的單位為第三人，因此，上述證據相互印證充分證明被告不是原告的用人單位，第三人則與原告存在勞動關系。而且根據原告的自述，其每月領取工資是到文暉路上杭州威龍貿易有限公司所在地向董威領取，而董威并非被告的財務主管，也非其他可能可以代表被告向原告發放工資的被告單位員工，工資發放地點又非在被告處，職業介紹所介紹的用工單位又非被告，即使如原告主張工資支付憑證上的印章為事后加蓋，原告亦沒有任何值得信賴的理由認為董威是代表被告招工并發放工資，故亦應當將實際工資發放單位認定為用人單位。

關于誰作出開除決定的問題。涉案開除通知雖然第三人未蓋章，但第三人認可系其作出，且該份通知文意十分清晰，即第三人將原告開除而非被告將原告開除，因此，被告管家部主管的簽名并不能產生其代表被告開除原告的意思表示，原告的主張顯然沒有事實依據。退一步講，即使被告管家部主管作出開除原告的決定，亦系其個人行為，并非原告用人單位作出開除決定，因此該主管的行為也不能產生相應法律后果。

綜上，原告與第三人之間存在勞動關系，與被告不存在勞動關系，故原告的訴請沒有事實和法律依據，本院不予支持。綜上，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款以及最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第二條之規定，判決如下：

駁回童某某的訴訟請求。

案件受理費10元減半收取5元由童某某負擔。

如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數提出副本，上訴于浙江省杭州市中級人民法院，并向浙江省杭州市中級人民法院預繳上訴案件受理費10元。在上訴期滿后七日內仍未交納的，按自動撤回上訴處理。（開戶銀行：工商銀行湖濱分理處，帳號：12×××68，戶名：浙江省杭州市中級人民法院）。

　審　判　員　楊志敏

二〇一一年三月四日

書　記　員　黃　琦

勞動糾紛