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廣東省廣州市天河區(qū)人民法院

民事判決書

（2014）穗天法民一初字第3063號(hào)

原告：福建省某某通信工程監(jiān)理有限公司廣東分公司，住所地廣州市天河區(qū)棠下荷光路某某工業(yè)區(qū)××號(hào)之一×××房。

負(fù)責(zé)人：鐘某某，總經(jīng)理。

委托代理人：趙宏彬、楊詠婕，廣州金鵬律師事務(wù)所律師、實(shí)習(xí)律師。

被告：張某某，男，漢族。

委托代理人：曾裕雄、黃澤楚，廣東偉倫律師事務(wù)所律師、實(shí)習(xí)律師。

原告福建省某某通信工程監(jiān)理有限公司廣東分公司訴被告張某某勞動(dòng)爭議一案，本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭進(jìn)行了審理。原告福建省某某通信工程監(jiān)理有限公司廣東分公司的委托代理人趙宏彬、楊詠婕，被告張某某的委托代理人曾裕雄到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原告福建省某某通信工程監(jiān)理有限公司廣東分公司訴稱：原告認(rèn)為，在原告與被告張某某之間的勞動(dòng)爭議糾紛中，惠州市勞動(dòng)人事爭議仲裁委員會(huì)認(rèn)定事實(shí)不清，并最終導(dǎo)致裁決錯(cuò)誤。現(xiàn)依法向貴院提起訴訟，事實(shí)和理由如下：一、原告的總公司中標(biāo)惠州某電信公司的工程項(xiàng)目，與原被告之間能否形成勞動(dòng)關(guān)系并無關(guān)聯(lián)。惠州市勞動(dòng)人事爭議仲裁委員會(huì)認(rèn)為，由于原告的總公司中標(biāo)，于2014年3月初招用了被告……作為分支機(jī)構(gòu)的原告在成立后應(yīng)當(dāng)在勞動(dòng)合同中追認(rèn)被告在原告籌辦階段的事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。原告的總公司于2014年1月5日將廣東分公司的籌建與項(xiàng)目的實(shí)施工作都授權(quán)委托給鐘某某個(gè)人，并約定凡是因籌建事項(xiàng)所發(fā)生的法律責(zé)任均由個(gè)人承擔(dān)。2014年3月初，原告的總公司中標(biāo)，鐘某某依據(jù)授權(quán)委托書籌辦廣東分公司，并雇傭了被告。原告的總公司自始至終從未招用過被告，也未與之形成過法律上或事實(shí)上的勞動(dòng)關(guān)系。并且，在2014年3月，原告尚未成立，根據(jù)不具備法律上的主體資格，也不可能與被告形成勞動(dòng)關(guān)系。總之，原告的總公司的中標(biāo)事宜與原被告之間能否成立勞動(dòng)關(guān)系是毫無關(guān)聯(lián)的。二、惠州市勞動(dòng)人事爭議仲裁委員會(huì)裁決原告向被告支付2014年4-8月份因未簽訂勞動(dòng)合同的二倍工資差額沒有法律和事實(shí)依據(jù)。原告總公司于2014年1月5日委托個(gè)人籌辦設(shè)立分公司（即原告）。該受委托人依法聘用了被告，受委托人與被告之間是基于個(gè)人聘用而形成的雇傭關(guān)系。并且，在雇傭期間，受委托人已經(jīng)向被告足額支付了雇傭工資。2014年6月20日，原告依法成立。也即是，在此之前，原告不具備民法上的主體資格，不可能與任何人存在事實(shí)上或法律上的勞動(dòng)關(guān)系。原告自2014年6月20日合法成立之日起，為用人便利便與被告形成勞動(dòng)關(guān)系，同時(shí)也足額向被告支付勞動(dòng)報(bào)酬。由于原告剛剛成立事務(wù)繁多，雖直至2014年7月10日方與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同，但原告并未違反《勞動(dòng)合同法》。并且，原告屢屢主動(dòng)要求與被告簽訂勞動(dòng)合同，但是被告以報(bào)酬未能達(dá)到期望值等為由拒絕簽訂勞動(dòng)合同。原告多次與之洽談但仍未能說服被告簽署勞動(dòng)合同，原告無奈只好在2104年9月16日與其終止了勞動(dòng)關(guān)系。惠州市勞動(dòng)人事爭議仲裁委員會(huì)認(rèn)為原告在成立后，應(yīng)當(dāng)在勞動(dòng)合同中追認(rèn)被告在原告籌辦階段的事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，是將個(gè)人聘用而形成的雇傭關(guān)系與用人單位和勞動(dòng)者之間的勞動(dòng)關(guān)系相混同，忽視了原告于2014年6月20日方成立客觀事實(shí)。因此，惠州市勞動(dòng)人事爭議仲裁委員會(huì)裁決原告支付被告自2014年4月起的二倍工資差額是不具有事實(shí)和法律上的依據(jù)的。三、惠州市勞動(dòng)人事爭議仲裁委員會(huì)裁決原告向被告支付2014年4-8月份因未簽訂勞動(dòng)合同的二倍工資差額共計(jì)26400元與客觀事實(shí)嚴(yán)重不符。原告與被告之間形成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系時(shí)間為2014年6月20日。依據(jù)《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，以及本案的客觀事實(shí)，原告只需支付被告自2014年7月20日起至2014年9月16日止的因未簽訂勞動(dòng)合同的二倍工資差額。依據(jù)原被告之間的約定以及雙方的事實(shí)認(rèn)可，張某某每月工資為2800元。依據(jù)《關(guān)于職工全年月平均工作時(shí)間和工資折算問題的通知》的規(guī)定，月工作日為20.83天／月。2014年7月20日起至2014年9月16日的工作日期折合為41.66天（約42天）。因此，張某某的二倍工資差額=（2800／20.83）×42=5645.70元。惠州市勞動(dòng)人事爭議仲裁委員會(huì)裁決的13400元與此相差巨大，嚴(yán)重背離案件的客觀事實(shí)。綜上，惠州市勞動(dòng)人事爭議仲裁委員會(huì)裁決書（惠市勞人仲案字（2014）第0437-0438號(hào)）與客觀事實(shí)嚴(yán)重不符，為維護(hù)原告的合法權(quán)益特提起此訴訟，請(qǐng)求貴院判決：1.原告無需支付被告張某某未簽訂勞動(dòng)合同二倍工資差額13400元，只需支付5645.70元；2.被告承擔(dān)本案所有訴訟費(fèi)用。

被告張某某辯稱：一、原告注冊(cè)成立之后已具備用工主體資格，應(yīng)追認(rèn)其與被告張某某于2014年3月3日起至正式簽訂書面勞動(dòng)合同之日止的事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。《勞動(dòng)合同法》第九十三條：“對(duì)不具備合法經(jīng)營資格用人單位的違法犯罪行為，依法追究法律責(zé)任；勞動(dòng)者已經(jīng)付出勞動(dòng)的，該單位或者其出資人應(yīng)當(dāng)依據(jù)本法有關(guān)規(guī)定向勞動(dòng)者支付勞動(dòng)報(bào)酬、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償、賠償金；給勞動(dòng)者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”及《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第四條：“勞動(dòng)者與未辦理營業(yè)執(zhí)照、營業(yè)執(zhí)照被吊銷或者營業(yè)期限屆滿仍繼續(xù)經(jīng)營的用人單位發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)將用人單位或者出資人列為當(dāng)事人。”依據(jù)上述規(guī)定，勞動(dòng)法規(guī)已將未具備用工主體資格的用人單位納入勞動(dòng)爭議審理范疇，依據(jù)被告于勞動(dòng)爭議仲裁為提供的工卡、勞動(dòng)合同、終止勞動(dòng)關(guān)系通知書、銀行流水等證據(jù)、可充分證明被告與原告形成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，首先，原告為被告提供了勞動(dòng)條件和生產(chǎn)資料，固定了被告的工作崗位；其次，被告與原告之間存在管理與被管理的隸屬關(guān)系；再次，原告一直向被告支付勞動(dòng)報(bào)酬及相關(guān)補(bǔ)貼，因此，在原告已依法注冊(cè)成立之后，原告應(yīng)承繼其在成立之前與被告的事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，而并非原告主張的雇傭關(guān)系或勞務(wù)關(guān)系。二、原告不予追認(rèn)其注冊(cè)成立之前與被告形成的事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，且違反規(guī)定變相延長試用期，損害了被告的勞動(dòng)權(quán)益，被告有權(quán)主張未簽訂書面勞動(dòng)合同的雙倍工資。依據(jù)被告提供的兩份《淺談?dòng)涗洝房芍嬖谂c被告協(xié)商補(bǔ)簽書面勞動(dòng)合同的同時(shí)未追及之前的事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，且違反了勞動(dòng)法規(guī)延長試用期，損害了被告勞動(dòng)權(quán)益，被告有權(quán)依據(jù)勞動(dòng)法規(guī)，主張未簽訂勞動(dòng)合同的雙倍工資。三、原告單方面解除事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系之后未向被告支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，違反勞動(dòng)法規(guī)，被告有權(quán)向原告主張賠償金。在原告與被告協(xié)商無法達(dá)成一致的情形下，原告單方面解除事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系且未向被告支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，違反勞動(dòng)法規(guī)，致使被告喪失工作崗位，生活拮據(jù)，原告應(yīng)向被告張某某支付未支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的賠償金5360元。綜上所述，原告未追認(rèn)其成立之前與被告的事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系且變相延長試用期限，嚴(yán)重?fù)p害被告勞動(dòng)權(quán)益，在被告提出以上合理主張之后，原告以被告不簽訂勞動(dòng)合同為由單方面解除勞動(dòng)關(guān)系，不予支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，違反勞動(dòng)法規(guī)。被告懇請(qǐng)人民法院依法駁回原告訴訟請(qǐng)求，判令原告支付未簽訂勞動(dòng)合同的雙倍工資及單方面解除勞動(dòng)合同之后未支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)馁r償金。

經(jīng)審理查明：原告主張與被告系2014年6月20日建立勞動(dòng)關(guān)系，之前因?yàn)槠湮吹怯洺闪ⅲ什痪邆溆霉ぶ黧w資格，且之前是總公司委托個(gè)人即（鐘某某）籌辦設(shè)立分公司，鐘某某基于個(gè)人聘用了原告，故其認(rèn)為其只需支付被告2014年7月20日至2014年9月16日期間的未簽訂書面勞動(dòng)合同二倍工資差額。被告則主張?jiān)嬖谧?cè)成立后已經(jīng)具備用工主體資格，應(yīng)追認(rèn)與被告在2014年3月3日起就建立勞動(dòng)關(guān)系，且雙方在事實(shí)上在2014年3月3日起已經(jīng)形成了事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，故應(yīng)從2014年4月份起依法計(jì)算未簽訂書面勞動(dòng)合同二倍工資差額。

被告2014年7月份前按2600元計(jì)發(fā)工資，7月份起按2800元計(jì)發(fā)工資，原告每月為被告的手機(jī)充值200元。原告在2014年6月20日在廣州市工商行政管理局天河分局依法成立后，主動(dòng)與被告協(xié)商簽訂期限自2014年7月10日起的勞動(dòng)合同，因被告對(duì)勞動(dòng)合同中未追認(rèn)入職以來的勞動(dòng)關(guān)系和試用期等存在異議未能簽訂。同年9月18日，原告向被告發(fā)出終止勞動(dòng)關(guān)系的通知：“不愿與公司簽訂勞動(dòng)合同，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》有關(guān)規(guī)定，本單位終止與該員工的勞動(dòng)關(guān)系，終止日期為2014年9月16日…限三天內(nèi)作好工作交接”，雙方于9月22日辦理了工作交接和工資結(jié)算，原告將被告的電話費(fèi)也充值至9月份，但未給予被告經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

另經(jīng)本院詢問，被告表示無需在本案中追加福建省某某通信工程監(jiān)理有限公司作為承責(zé)主體或當(dāng)事人。

被告向惠州市勞動(dòng)人事爭議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，要求：1、原告支付未簽訂書面勞動(dòng)合同二倍工資差額16000元和電話補(bǔ)貼1200元；2、原告賠償未購買社保金額2494.26元。惠州市勞動(dòng)人事爭議仲裁委員會(huì)作出惠市勞人仲案字（2014）438號(hào)裁決書，裁決：1、原告向被告支付未簽訂勞動(dòng)合同二倍工資差額13400元；2、駁回被告的其它仲裁請(qǐng)求。原告不服該裁決向本院提起訴訟。

本院認(rèn)為：本案爭議的焦點(diǎn)在于未簽訂書面勞動(dòng)合同二倍工資差額的計(jì)算時(shí)間問題，本院對(duì)此分析如下：第一、根據(jù)查明事實(shí)，原告確系在2014年6月20日才依法登記成立，由于之前原告并不具備用工主體資格，故原、被告雙方的勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)自2014年6月20日才依法建立；第二、根據(jù)《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第九十三條：“對(duì)不具備合法經(jīng)營資格用人單位的違法犯罪行為，依法追究法律責(zé)任：勞動(dòng)者已經(jīng)付出勞動(dòng)的，該單位或者其出資人應(yīng)當(dāng)依據(jù)本法有關(guān)規(guī)定向勞動(dòng)者支付勞動(dòng)報(bào)酬、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償賠償金；給勞動(dòng)者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”從該條規(guī)定可以看出，不具備合法經(jīng)營資格用人單位或者其出資人對(duì)承擔(dān)責(zé)任的范圍依法只是針對(duì)勞動(dòng)報(bào)酬、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償、賠償金和損害賠償責(zé)任人，并不包括未簽訂書面勞動(dòng)合同的二倍工資差額。綜上，本院認(rèn)為原告依法應(yīng)在登記之日起一個(gè)月內(nèi)與被告簽訂勞動(dòng)合同，同時(shí)鑒于本案情形，其依法只需支付被告2014年7月20日至9月16日期間未簽訂書面勞動(dòng)合同二倍工資差額，另原告主張上述期間差額為5645.70元，根據(jù)被告工資標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行核算，已達(dá)到被告法定應(yīng)得數(shù)額，故本院對(duì)于原告該項(xiàng)主張予以采納，認(rèn)定其無需支付被告張某某未簽訂勞動(dòng)合同二倍工資差額13400元，只需支付5645.70元。

另被告主張解除勞動(dòng)關(guān)系的賠償金未經(jīng)仲裁前置程序，故本院在本案中不予調(diào)處。

綜上所述，依照《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第十條、第八十二條、第九十三條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款的規(guī)定，判決如下：

一、原告福建省某某通信工程監(jiān)理有限公司廣東分公司自本判決發(fā)生法律效力之日起3日內(nèi)，一次性支付被告張某某2014年7月20日至2014年9月16日未簽訂書面勞動(dòng)合同二倍工資差額5645.70元；

二、原告福建省某某通信工程監(jiān)理有限公司廣東分公司無需支付被告張某某2014年4月-8月未簽訂書面勞動(dòng)合同二倍工資差額13400元。

如果未按判決指定的期間履行上述義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

本案受理費(fèi)10元，由原告福建省某某通信工程監(jiān)理有限公司廣東分公司負(fù)擔(dān)。

本判決為終審判決。

審　判　員　余　洪

二〇一五年二月三日

書　記　員　陳絲茗

勞動(dòng)爭議