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湛江經濟技術開發區人民法院

行政判決書

（2015）湛開法行初字第36號

原告：許某某，男，住廣東省雷州市。

被告：湛江市**行政管理局，住所地湛江經濟技術開發區。

法定代表人：鐘某，局長。

委托代理人：史某某，該局工作人員。

委托代理人：黃某，該局工作人員。

第三人：中國某通信集團廣東有限公司湛江分公司，住所地湛江市人民大道。

負責人：許某甲。

委托代理人：陳某，該司工作人員。

委托代理人：葛志能，廣東國邦律師事務所律師。

原告許某某不服被告湛江市**行政管理局于2014年10月9日作出的《關于履行法定職責申請書的答復》，于2015年1月20日向本院提起行政訴訟。本院于2015年2月2日受理后，于2015年2月6日向被告送達了起訴狀副本及應訴通知書，于2015年3月11日追加中國某通信集團廣東有限公司湛江分公司（以下簡稱中國**湛江公司）為本案第三人。本院依法組成合議庭，于2015年3月27日公開開庭審理了本案。原告許某某、被告湛江市**行政管理局的委托代理人史某某、黃某、第三人中國**湛江公司的委托代理人陳某、葛志能到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

被告湛江市**行政管理局于2014年10月9日對原告作出《關于履行法定職責申請書的答復》，答復稱根據《廣東省查處無照經營行為條例》第七條和《中華人民共和國電信條例》第七條第一款的規定，對于原告申請所稱中國**湛江公司及其下屬機構代理商違法經營電信業務行為，應由廣東省**管理局管轄。根據《中華人民共和國行政處罰法》第二十條、《**行政管理機關行政處罰程序規定》第十二條規定，被告于2014年10月9日將該投訴線索移送廣東省**管理局。被告于2015年2月15日向本院提供了作出被訴具體行政行為的證據、依據：1、履行法定職責申請書；2、電信客戶申訴處理反饋單；3、中華人民共和國增值電信業務經營許可證；4、關于履行法定職責申請書的答復；5、案件線索移送函；6、粵工商復決字（2014）第139號行政復議決定書；7、中華人民共和國電信條例；8、廣東省查處無照經營行為條例。

原告許某某訴稱：2014年9月11日，原告向被告提交了要求查處中國**湛江公司及其下屬機構代理商無照經營電信業務違法行為的《履行法定職責申請書》，被告在2014年10月9日作出《關于履行法定職責申請書的答復》。原告對該答復不服，向廣東省工商局提出行政復議，該局作出維持該答復的復議決定，原告認為被告作出的該答復違法。一、查處中國**湛江公司及其下屬機構代理商未經核準登記以“中國**廣東公司‘代理點名稱’分公司”名義擅自從事無照經營行為的職責屬于被告的法定職責。經廣東省**管理局核實確認中國某通信集團廣東有限公司湛江分公司及其下屬機構的代理商在其NGCRM系統注冊了“中國**廣東公司‘代理點名稱’分公司”賬戶，并以該名義經營電信業務的事實，比如說用“中國**廣東公司**通信分公司”、“中國**廣東公司**通信分公司”、“中國**廣東公司**通信（雷州）分公司”等名義擅自從事無照經營行為。原告經取證發現，上述代理商未依法核準登記領取營業執照，其經營行為系無照經營違法行為。依據《無照經營查處取締辦法》第四條“下列違法行為，由**行政管理部門依照本辦法的規定予以查處：（一）應當取得而未依法取得許可證或者其他批準文件和營業執照，擅自從事經營活動的無照經營行為”與《廣東省查處無照經營行為條例》第六條“有下列情形之一的，由**行政管理部門依法負責查處，有關行政許可審批部門依法在職責范圍內予以配合：（一）未依法核準登記領取營業執照，從事經營活動的”等規定，查處該違法行為屬于被告的法定職責，被告將其轉交廣東省**管理局查處屬于故意推諉履行職責的違法行為。二、關于對中國**湛江公司及其下屬機構（含代理商）未取得《增值電信業務經營許可證》違法經營電信業務事實的錯誤認定。被告以中國某通信集團公司及被授權子公司中國某通信集團廣東有限公司已取得增值電信業務經營許可證，證明中國**湛江公司及其下屬機構（含代理商）已取得經營資格的認定事實是沒有法律依據的。依據《電信條例》第七條第三款“未取得電信業務經營許可證，任何組織或者個人不得從事電信業務經營活動”之規定，中國某通信集團公司及被授權子公司中國某通信集團廣東有限公司取得該增值電信業務經營許可證，不等于中國**湛江公司及其下屬機構（含代理商）也取得該許可資格，其系兩個不同的法律關系。被告既已確認中國**湛江公司及其下屬機構（含代理商）經營電信業務屬于需取得許可證或者其他批準文件后方能取得《營業執照》從事經營活動的行為，那么就應作出確認該經營行為是違法的答復，因為被告已對該違法行為進行了查處，其與移交廣東省**管理局查處的行為也是兩個不同的法律行為。請求：1、撤銷被告在2014年10月9日作出《關于履行法定職責申請書的答復》；2、責令被告履行對中國**湛江公司代理商未經核準登記以“中國**廣東公司‘代理點名稱’分公司”名義（即未取得該名義《營業執照》）擅自從事無照經營行為進行查處的法定職責。

原告向本院提供的證據：1、粵工商復決字（2014）第139號行政復議決定書；2、湛江市**行政管理局《關于履行法定職責申請書的答復》。

被告湛江市**行政管理局辯稱：被告在收到廣東省**行政管理局轉來原告《履行法定職責申請書》后，對投訴事項依法到中國**湛江公司調查其實際經營情況。經核查，被告認為，對于原告投訴中國**湛江公司及其下屬機構無照經營電信業務的情況，根據《電信條例》規定，電信業務分為基礎電信業務以及增值電信業務兩大類，無論經營何種電信業務，都必須取得相關電信主管部門許可方可取得工商營業執照從事經營活動。根據《廣東省查處無照經營行為條例》第七條“有下列情形之一的，由有關行政許可審批部門依法負責查處，**行政管理部門依法在職責范圍內予以配合：（一）依法應當取得而未取得許可證或者其他批準文件，擅自從事經營活動的”和《電信條例》第七條“國家對電信業務經營按照電信業務分類，實行許可制度。經營電信業務，必須依照本條例的規定取得國務院信息產業主管部門或者省、自治區、直轄市電信管理機構頒發的電信業務經營許可證。未取得電信業務經營許可證，任何組織或者個人不得從事電信業務經營活動”以及第七十條“違反本條例規定，有下列行為之一的，由國務院信息產業主管部門或者省、自治區、直轄市電信管理機構依據職權責令改正，沒收違法所得、處違法所得3倍以上5倍以下罰款；沒有違法所得或者違法所得不足5萬元的，處10萬元以上100萬元以下罰款；情節嚴重的，責令停業整頓：（一）違反本條例第七條第三款的規定或者有本條例第五十九條第（一）項所列行為，擅自經營電信業務的，或者超范圍經營電信業務的”的規定，對于原告投訴中國**湛江公司及其代理網點經營電信業務屬于需要取得許可證或者其他批準文件后方能取得營業執照從事經營活動的行為，不屬于工商行政機關管轄范圍，依法應由省電信管理機構進行監管，因此被告于2014年10月10日通過特快專遞移交許可審批部門廣東省通信局依法處理，并于同日將處理結果告知原告。

第三人中國**湛江公司述稱：一、中國**湛江公司同意被告的處理意見，對原告反映的中國**湛江公司及其代理商是否存在違法經營電信業務的行為，應依法由有權單位進行調查處理。二、中國**湛江公司及其代理商嚴格按照法律規定經營電信業務，不存在違法經營電信業務的行為。

第三人向本院提供的證據：1、中國**湛江公司營業執照；2、中華人民共和國基礎、增值電信業務經營許可證；3、廣東省**管理局對許某某的回復。

經審理查明，原告于2014年5月27日、2014年7月4日向廣東省**管理局反映原告在移動公司辦理品牌轉換業務后，10***端口下發提醒信息的落款名稱為“中國**廣東公司‘代理點名稱’分公司”，這些分公司屬于無照經營電信業務。廣東省**管理局于2014年8月14日對許某某作出答復，稱其中“代理點名稱”是移動公司在其內部系統中設定的，該下發短信僅用于業務辦理提醒。

被告于2014年9月15日收到原告郵寄的《履行法定職責申請書》，原告稱廣東省**管理局已確認中國**湛江公司以“中國**廣東公司‘代理點名稱’分公司”名義經營電信業務的違法事實，申請：1、依法對第三人代理商無照經營電信業務的違法行為進行查處；2、依法沒收第三人代理商無照經營電信業務的違法所得并罰款；3、依法對我市范圍內第三人代理商無照經營電信業務的違法行為進行查處；4、依法履行保護原告的財產權不受非法侵害的法定職責；5、依法履行對原告維權行為進行獎勵的法定職責。

被告于2014年10月9日向原告作出《關于履行法定職責申請書的答復》，答復根據《廣東省查處無照經營行為條例》第七條和《中華人民共和國電信條例》第七條第一款的規定，對于申請所稱中國**湛江公司及其下屬機構代理商違法經營電信業務行為，應由省通信管理局管轄。根據《中華人民共和國行政訴訟法》第二十條、《**行政管理機關行政處罰程序規定》第十二條規定，于2014年10月9日將該投訴線索移送廣東省**管理局。

原告不服該答復，向廣東省**行政管理局申請行政復議。廣東省**行政管理局于2014年12月30日作出粵工商復決字（2014）第139號《行政復議決定書》，復議決定維持被告作出的《關于履行法定職責申請書的答復》。

經庭審質證，本院對以下證據予以確認：被告作出的《關于履行法定職責申請書的答復》、粵工商復決字（2014）第139號《行政復議決定書》、履行法定職責申請書、電信客戶申訴處理反饋單、中華人民共和國基礎電信業務經營許可證、中華人民共和國增值電信業務經營許可證、案件線索移送函、廣東省**管理局對許某某的答復。

本院認為，本案為訴**行政管理機關不履行行政處罰法定職責糾紛。本案的焦點問題為無照經營電信業務的行為是否應由**行政管理機關管轄處理。

原告在履行法定職責申請書中的申請事項為申請被告對中國**湛江公司的代理商無照經營電信業務違法行為進行查處?！稄V東省查處無照經營行為條例》第七條規定“有下列情形之一的，由有關行政許可審批部門依法負責查處，**行政管理部門依法在職責范圍內予以配合：（一）依法應當取得而未取得許可證或者其他批準文件，擅自從事經營活動的”?！吨腥A人民共和國電信條例》第七條“國家對電信業務經營按照電信業務分類，實行許可制度。經營電信業務，必須依照本條例的規定取得國務院信息產業主管部門或者省、自治區、直轄市電信管理機構頒發的電信業務經營許可證。未取得電信業務經營許可證，任何組織或者個人不得從事電信業務經營活動。”該條例第七十條規定“違反本條例規定，有下列行為之一的，由國務院信息產業主管部門或者省、自治區、直轄市電信管理機構依據職權責令改正……”。因此，對于未取得電信業務經營許可證而經營電信業務的行為，應由電信管理機構依法負責查處，**行政管理部門依法在職責范圍內予以配合。

被告依照上述法規將原告的投訴申請移送廣東省**管理局處理，符合規定。至于中國**湛江公司及其各代理商是否因授權等原因取得增值電信業務許可，不屬于被告的審查處理范圍，亦不屬于本案的審查范圍。

依照《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第五十六條、《中華人民共和國電信條例》第七條、第七十條第（一）項、《廣東省查處無照經營行為條例》第七條第一款第（一）項的規定，判決如下：

駁回原告許某某的訴訟請求。

本案件受理費50元，由原告許某某負擔。

如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內提起上訴，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數遞交上訴狀副本，上訴于廣東省湛江市中級人民法院。

審　判　長　　黃　勝

代理審判員　　李國棟

代理審判員　　陳俊杰

二〇一五年四月一日

書　記　員　　陳思賢

行政處罰