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福建省漳州市薌城區(qū)人民法院

民事判決書(shū)

（2014）薌民初字第2307號(hào)

原告林某某（反訴被告），男，19**年*月*日出生，漢族。

委托代理人鄭慶祥，福建衡評(píng)律師事務(wù)所律師。

被告（反訴原告）漳州市林某某技術(shù)有限公司。

法定代表人李某某，總經(jīng)理。

委托代理人龍某，公司員工。

委托代理人鄭仁川，福建仁勝律師事務(wù)所律師。

第三人林某甲，男，19**年*月*日生，漢族。

原告林某某與被告漳州市林某某技術(shù)有限公司、第三人林某甲建設(shè)工程施工合同糾紛一案，本院立案受理后，依法適用簡(jiǎn)易程序，公開(kāi)開(kāi)庭進(jìn)行了審理。原告林某某及委托代理人、被告的委托代理人、第三人到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原告林某某訴稱(chēng)，2012年1月20日原告林某某與被告漳州市林某某技術(shù)有限公司簽訂了市區(qū)內(nèi)河引水DN1000鋼管沖水管道施工合同1份，約定：原告林某某提供施工機(jī)具、輔材、人工，被告漳州市林某某技術(shù)有限公司提供主材，工程量：1040米管道安裝，總工程款33萬(wàn)元，工期60天等。合同簽訂后，原告林某某按約定組織人員施工，至同年4月底工程按期完結(jié)。經(jīng)被告漳州市林某某技術(shù)有限公司派人驗(yàn)收核對(duì)，此次工程中總工程量除合同外，新增安裝管道DN1020＊10計(jì)49.83米，DN1020＊12計(jì)30米，DN1020＊16計(jì)18米，DN1020＊20計(jì)27米，DN630＊10計(jì)65.47米，零散項(xiàng)目計(jì)7000元。總工程款為383801元，但被告漳州市林某某技術(shù)有限公司僅支付進(jìn)度款15萬(wàn)元，尚欠233801元。原告林某某在工程款結(jié)束后多次要求被告漳州市林某某技術(shù)有限公司結(jié)清工程款，被告漳州市林某某技術(shù)有限公司都以各種理由遲遲不付款。故請(qǐng)求判令被告漳州市林某某技術(shù)有限公司支付工程款283801元。

被告漳州市林某某技術(shù)有限公司反訴稱(chēng)，請(qǐng)求原告林某某退還預(yù)付工程款58200元及賠償損失96827元，以上合計(jì)155027元。事實(shí)和理由如下：2012年1月20日被告漳州市林某某技術(shù)有限公司將承包的漳州市區(qū)內(nèi)河引水配套管網(wǎng)N1000鋼管沖水管道安裝工程分包給原告林某某。原告林某某承接工程后沒(méi)有自己施工直接將工程轉(zhuǎn)包給第三人。原告林某某先后向被告漳州市林某某技術(shù)有限公司領(lǐng)取了15萬(wàn)元的工程預(yù)付款。原告林某某將工程轉(zhuǎn)包給第三人卻沒(méi)有將領(lǐng)取的工程款發(fā)放給第三人，導(dǎo)致第三人消極怠工，以致工期嚴(yán)重超期。施工過(guò)程中引發(fā)火災(zāi)。2012年5月4日，被告漳州市林某某技術(shù)有限公司通知原告林某某解除合同，5月16日辦理了移交手續(xù)，該工程由第三人繼續(xù)施工。2012年9月16日，被告漳州市林某某技術(shù)有限公司與第三人進(jìn)行結(jié)算，經(jīng)過(guò)核對(duì)，原告林某某只支付給第三人91800元工程款，截留58200元。2013年2月2日，被告漳州市林某某技術(shù)有限公司與總承包方福建繼昌建筑工程有限公司進(jìn)行結(jié)算，繼昌公司扣了電費(fèi)14065元，火災(zāi)損失20610元，工期違約款45000元，合計(jì)79675元。增加混泥土14152元，鋼管外防腐搬運(yùn)破壞修復(fù)費(fèi)用5000元，總共98827元，上述款項(xiàng)，電費(fèi)已經(jīng)抵扣了2000元，余款96827元，依法應(yīng)當(dāng)由原告林某某承擔(dān)。火災(zāi)損失及工期違約也是由于原告林某某引起的，也應(yīng)當(dāng)由原告林某某承擔(dān)。綜上，原告林某某沒(méi)有施工資質(zhì)，承包工程由于非法轉(zhuǎn)包，直接導(dǎo)致工期違約，發(fā)生火災(zāi)。被告漳州市林某某技術(shù)有限公司依法解除合同由第三人繼續(xù)施工。原告林某某克扣的工程款58200元應(yīng)當(dāng)依法返還。由于原告林某某非法轉(zhuǎn)包、沒(méi)有監(jiān)管、克扣工程款，導(dǎo)致火災(zāi)，工期超期，直接給被告漳州市林某某技術(shù)有限公司造成損失，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

第三人辯稱(chēng)：我與原告林某某是勞務(wù)承包合同關(guān)系，我沒(méi)有向被告漳州市林某某技術(shù)有限公司承包，發(fā)包人只給我9萬(wàn)多，被告漳州市林某某技術(shù)有限公司叫我去簽字領(lǐng)錢(qián)，但我沒(méi)有與原告林某某發(fā)生轉(zhuǎn)包合同關(guān)系。

經(jīng)審理查明，2012年1月18日福建繼昌建筑工程有限公司（甲方）與被告漳州市林某某技術(shù)有限公司（乙方）簽訂《市區(qū)內(nèi)河引水DN1000鋼管沖水管道施工合同》1份，約定：乙方承包甲方的市區(qū)內(nèi)河引水DN1000鋼管沖水管道施工，本工程始自燈光道至延安北路，長(zhǎng)度為1040米，所需主材由甲方提供，乙方只提供施工輔材、機(jī)具、人工；施工工期2012年2月10日進(jìn)場(chǎng)，60個(gè)工作日完工，雨天工期順延；保修期2年，工程包干價(jià)40萬(wàn)元，雙方與市政部門(mén)協(xié)調(diào)沿途施工用電電源接口3處等。2012年1月20日，原告林某某（乙方）與被告漳州市林某某技術(shù)有限公司（甲方）簽訂了《市區(qū)內(nèi)河引水DN1000鋼管沖水管道施工合同》1份，約定：原告林某某提供施工機(jī)具、輔材、人工，被告漳州市林某某技術(shù)有限公司提供主材，工程量1040米管道安裝，總工程款33萬(wàn)元，工期60天，不得轉(zhuǎn)包等。2012年1月28日原告林某某（甲方）與第三人（乙方）簽訂《施工合同》1份，約定：乙方承包甲方的市區(qū)內(nèi)河引水DN1000鋼管沖水管道施工，本工程始自燈光道至延安北路，長(zhǎng)度為1040米，甲方提供所需主材及1臺(tái)卷?yè)P(yáng)機(jī)及所需鋼絲繩，乙方只提供施工輔材、機(jī)具、人工；施工工期2012年2月10日進(jìn)場(chǎng)，60個(gè)工作日完工，雨天工期順延；保修期2年，每米160元，雙方與市政部門(mén)協(xié)調(diào)沿途施工用電電源接口3處，甲方付給乙方1萬(wàn)元，作為乙方進(jìn)場(chǎng)前期費(fèi)用，按80%支付工程進(jìn)度款，工程驗(yàn)收合格后，付總價(jià)的95%，留5%作為質(zhì)保金待保修期滿(mǎn)后付清等。2012年2月29日，原告林某某（乙方）與被告漳州市林某某技術(shù)有限公司（甲方）簽訂了《市區(qū)內(nèi)河引水DN1000鋼管沖水管道施工合同施工安全專(zhuān)項(xiàng)協(xié)議》1份，約定：本工程實(shí)行安裝工程分包，乙方對(duì)安裝施工現(xiàn)場(chǎng)安全生產(chǎn)負(fù)責(zé)，乙方不得將合同項(xiàng)目下的工程拆分包給其它單位或個(gè)人，負(fù)責(zé)由此造成的一切后果由乙方負(fù)責(zé)，乙方委派的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)簽訂相應(yīng)職業(yè)資格的人員擔(dān)任，在履行合同過(guò)程中若發(fā)生人員傷亡、設(shè)備設(shè)施損害等一切事故和損失，均由乙方承擔(dān)全部責(zé)任，甲方不承擔(dān)任何責(zé)任等。2012年4月10日福建繼昌建筑工程有限公司（甲方）與被告漳州市林某某技術(shù)有限公司（乙方）簽訂《市區(qū)內(nèi)河引水DN1000鋼管沖水管道施工合同-補(bǔ)充協(xié)議》1份，約定：本工程始自燈光道至江濱路，管徑為DN630＊9鋼板卷板管的安裝，長(zhǎng)度為120米，鋼管連接應(yīng)于2012年4月25日完成至具備試壓條件，延期工期每日罰款1千元，雨天工期順延，每米按200元計(jì)算等。2012年3月2日被告漳州市林某某技術(shù)有限公司付原告林某某工程款3萬(wàn)元。2012年3月28日第三人收到原告林某某的施工工具及材料。第三人施工過(guò)程中引發(fā)火災(zāi)，2012年4月6日福建繼昌建筑工程有限公司通知被告漳州市林某某技術(shù)有限公司：上次配電箱起火燃燒事故，合計(jì)損失30610元，由貴司賠償。2012年4月12日被告漳州市林某某技術(shù)有限公司付原告林某某工程款12萬(wàn)元。2012年4月28日福建繼昌建筑工程有限公司通知被告漳州市林某某技術(shù)有限公司：上次通知安裝8個(gè)彎頭進(jìn)行整改，至今沒(méi)有整改，所產(chǎn)生增加支墩鋼模板2559.32元，C20泵送混凝土合計(jì)14152.23元，由貴司負(fù)責(zé)。2014年5月3日福建繼昌建筑工程有限公司通知被告漳州市林某某技術(shù)有限公司：施工進(jìn)度約定應(yīng)于4月25日完成試壓，現(xiàn)完成不到三分之二，4月29日至今停工，要求公司撤換負(fù)責(zé)人林某某，增派勞力、機(jī)械，工期拖延每日處罰1000元。2012年7月20日福建繼昌建筑工程有限公司通知被告漳州市林某某技術(shù)有限公司：工期60天，開(kāi)工時(shí)間2012年2月22日，到5月25日才試壓，拖延工期并未提交施工資料影響工程驗(yàn)收，每日罰款1000元，扣代墊施工電費(fèi)15065元等。2012年5月4日被告漳州市林某某技術(shù)有限公司通過(guò)郵局向原告林某某發(fā)出《解除合同通知書(shū)》并聲明追究原告林某某的違約責(zé)任。2012年5月16日原告林某某向被告漳州市林某某技術(shù)有限公司出具已支付第三人進(jìn)度款68806元的證明。2012年9月6日被告漳州市林某某技術(shù)有限公司與第三人進(jìn)行結(jié)算，確認(rèn)：總工程款為208158.5元，原告林某某已支付第三人工程進(jìn)度款91800元，被告漳州市林某某技術(shù)有限公司已支付第三人工程進(jìn)度款88800元，人工工資3680元，未付款11470.58元及留質(zhì)保金10407.92元，暫扣業(yè)主材料、水電費(fèi)2千元（待業(yè)主結(jié)算完，按實(shí)際結(jié)算）。2012年9月7日第三人領(lǐng)取工程尾款11470.58元。2013年2月2日福建繼昌建筑工程有限公司與被告漳州市林某某技術(shù)有限公司結(jié)算工程款：應(yīng)扣除合同約定的違約責(zé)任的款項(xiàng)為：代墊電費(fèi)14065元，配電箱火災(zāi)損失為20610元，增加支墩混凝土款項(xiàng)14152元，鋼管外防腐搬運(yùn)破壞修復(fù)費(fèi)用5000元（20天）；工期違約罰款45000元（1000元／天），合計(jì)扣款金額98827元，應(yīng)付款金額362271.82元。2014年2月28日原告林某某向本院起訴，并提供了原告林某某與第三人簽訂的《勞務(wù)分包合同》1份，被告漳州市林某某技術(shù)有限公司認(rèn)為系原告林某某為了訴訟于2014年起訴時(shí)才簽訂的，原告林某某主張是2012年2月6日寫(xiě)的，經(jīng)本院委托鑒定，被告漳州市林某某技術(shù)有限公司預(yù)交鑒定費(fèi)16500元，2014年7月30日福建正泰司法鑒定中心作出鑒定意見(jiàn)認(rèn)定：原告林某某與第三人簽訂的《勞務(wù)分包合同》書(shū)寫(xiě)時(shí)間2012年2月6日與2014年2月24日《授權(quán)委托書(shū)》符合同一時(shí)間段形成。原告林某某對(duì)此鑒定意見(jiàn)認(rèn)為對(duì)案件性質(zhì)沒(méi)有影響。被告漳州市林某某技術(shù)有限公司及第三人認(rèn)為同意鑒定意見(jiàn)。

本院認(rèn)為，原告林某某承包被告漳州市林某某技術(shù)有限公司的工程后，未經(jīng)被告漳州市林某某技術(shù)有限公司同意將工程轉(zhuǎn)包第三人，第三人代理原告林某某履行施工合同，行為后果應(yīng)由原告林某某承擔(dān)。由于本案工程已投入使用，本案結(jié)算總工程款為208158.5元，被告漳州市林某某技術(shù)有限公司及第三人共領(lǐng)取工程款266358.5元，故原告林某某請(qǐng)求被告漳州市林某某技術(shù)有限公司再支付工程款，證據(jù)不足，理由不成立，應(yīng)予駁回；因工程已過(guò)質(zhì)保期，被告漳州市林某某技術(shù)有限公司應(yīng)返還原告林某某質(zhì)保金10407.92元，原告林某某應(yīng)返還被告漳州市林某某技術(shù)有限公司工程款為58200元-10407.92元=47802.08元；原告林某某施工過(guò)程中，造成被告漳州市林某某技術(shù)有限公司如下?lián)p失：配電箱火災(zāi)損失為20610元，增加支墩混凝土款項(xiàng)14152元，鋼管外防腐搬運(yùn)破壞修復(fù)費(fèi)用5000元（20天）；工期違約罰款45000元1000元／天，未扣電費(fèi)12065元，共計(jì)96827元，按合同約定，應(yīng)由原告林某某承擔(dān)，故被告漳州市林某某技術(shù)有限公司上述部分的反訴請(qǐng)求，證據(jù)充分，理由正當(dāng)，應(yīng)予支持，被告漳州市林某某技術(shù)有限公司其它反訴請(qǐng)求，證據(jù)不足，應(yīng)予駁回。據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)合同法》第八條第一款、第一百零八條、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第十六條、第十七條、第十八條第（一）項(xiàng)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條第（二）項(xiàng)的規(guī)定，判決如下：

一、駁回原告林某某的訴訟請(qǐng)求。

二、原告（反訴被告）林某某應(yīng)于本判決生效之日起十日內(nèi)返還被告漳州市林某某技術(shù)有限公司（反訴原告）漳州市林某某技術(shù)有限公司工程款47802.08元。

三、原告林某某（反訴被告）林某某應(yīng)于本判決生效之日起十日內(nèi)支付被告（反訴原告）漳州市林某某技術(shù)有限公司代墊賠償款96827元。

四、駁回被告（反訴原告）漳州市林某某技術(shù)有限公司其它反訴請(qǐng)求。

如果未按本判決指定的期間履行給付金錢(qián)義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，按中國(guó)人民銀行規(guī)定的同期貸款基準(zhǔn)利率加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

本案本訴受理費(fèi)5557元，減半收取2778.5元，由原告林某某負(fù)擔(dān)；反訴受理費(fèi)1700元，由被告漳州市林某某技術(shù)有限公司負(fù)擔(dān)50元，由原告林某某負(fù)擔(dān)1650元。鑒定費(fèi)16500元，由原告林某某負(fù)擔(dān)。

如不服本判決，可在判決書(shū)送達(dá)之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對(duì)方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于福建省漳州市中級(jí)人民法院。

審判員　　葉勇前

二〇一四年十月二十四日

書(shū)記員　　洪燕鴻

工程施工合同糾紛