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甘肅省高級人民法院

民事判決書

（2014）甘民一終字第052號

上訴人（原審被告）：甘肅某某建設(shè)集團有限責任公司，住所地蘭州市西固區(qū)某某路***號。

法定代表人：胡某某，該公司董事長。

委托代理人：郭志勇，甘肅合睿律師事務(wù)所律師。

委托代理人：劉玉紅，甘肅合睿律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審原告）：吳某某，男，19**年*月*日出生，漢族。

委托代理人：吳某甲，男，19**年*月**日出生，漢族，系吳某某之子。

委托代理人：丁虎明，甘肅同心律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審被告）：張某某，男，19**年*月*日出生，漢族。

委托代理人：石富林，甘肅現(xiàn)代發(fā)展律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審被告）：儀某某，女，19**年**月*日出生，漢族。

委托代理人：石富林，甘肅現(xiàn)代發(fā)展律師事務(wù)所律師。

上訴人甘肅某某建設(shè)集團有限責任公司（以下簡稱甘肅某建）為與被上訴人吳某某、張某某、儀某某民間借貸糾紛一案，蘭州市中級人民法院于2013年12月16日作出（2013）蘭民一初字第101號民事判決，甘肅某建不服，向本院提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭公開開庭進行了審理。上訴人甘肅某建委托代理人郭志勇、劉玉紅，被上訴人吳某某委托代理人吳某甲、丁虎明，被上訴人張某某、儀某某委托代理人石富林到庭參加訴訟，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原審法院審理查明，2009年8月17日，甘肅某建向張某某出具《法人代表授權(quán)書》，委托甘肅某建第九公司的張某某為甘肅某建代理人，以甘肅某建的名義承攬甘肅華某置業(yè)有限公司（以下簡稱華某公司）”在水某某”住宅樓的施工任務(wù)，授權(quán)張某某處理在承攬工程合同談判過程中有關(guān)事務(wù)。2009年11月2日，甘肅某建向張某某出具《授權(quán)委托書》，委托甘肅某建第九公司的張某某為甘肅某建簽署本工程的委托代理人。2009年12月1日，甘肅某建與華某公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，約定由甘肅某建承建華某公司在甘肅省永靖縣古城新區(qū)”在水某某”住宅小區(qū)**﹟商住樓，張某某作為甘肅某建的委托代理人在該合同上簽字。該合同第三部分專用條款7載明項目經(jīng)理為張某某。2009年12月18日，張某某作為承包人與總包方甘肅某建九公司簽訂了《項目經(jīng)營承包合同》，約定由張某某承包永靖縣”在水某某”住宅小區(qū)**﹟商住樓的工程施工。

2010年7月上旬，吳某某之子吳某甲、中間人劉毅在張某某的陪同下到甘肅某建總部了解”在水某某”住宅小區(qū)**﹟商住樓的基本情況，甘肅某建相關(guān)領(lǐng)導向吳某甲、劉毅進行了介紹。2010年7月9日，吳某某將100萬元匯入甘肅某建在蘭州銀行的賬號***。2010年7月10日，張某某向吳某某出具《借據(jù)》一張，內(nèi)容為：”今借到吳某某先生人民幣壹佰萬元整＜100萬＞，言明保證兩個月為（內(nèi)）還清＜60天內(nèi)＞。如果到期不能還清，由我及借款單位承擔一切后果＜包括處置抵押資產(chǎn)及擔保人所有抵押資產(chǎn)＞。借款方式為由蘭州銀行轉(zhuǎn)賬到甘肅某某建設(shè)集團有限責任公司賬戶，賬號***。”該《借據(jù)》借款人及單位處有張某某簽字，加蓋有甘肅某建集團九公司在水某某項目部印章，抵押擔保人處有儀某某簽字。同日，擔保人儀某某向吳某某出具《擔保承諾》，內(nèi)容為：”我自愿為張某某向吳某某借款（壹佰萬元）實施擔保。擔保抵押資產(chǎn)為蘭州市、海南三亞市的兩處房產(chǎn)。若有意外，吳某某先生及吳家子女有全權(quán)處置以上兩處資產(chǎn)。還款日期為2010年9月9日之內(nèi)，連本帶息共計還款人民幣壹佰壹拾叁萬陸仟伍佰元正。”《擔保承諾》見證人處某某。2010年7月12日，甘肅某建和張某某用借款100萬元支付了”在水某某”住宅小區(qū)**﹟商住樓的人工費、水泥款、鋼材款、管理人員工資等，共計847519.31元。

2011年4月17日，張某某又向吳某某出具《承諾》。主要內(nèi)容為：”本人張某某向債權(quán)人吳某某老先生鄭重承諾如下：至2011年7月10日前，借用吳老先生人民幣壹佰萬元整（100萬元）整一年。以人民幣叁分錢利息計算，每月利息叁萬元（3萬元），一年為叁拾陸萬元（36萬元）。無論本人有何困難，至少在2011年7月10日前歸還壹佰萬元的全年利息叁拾陸萬元（36萬元）。如有違約，本人甘愿接受任何法律處置，擔保人承擔抵押物償還責任。”擔保人儀某某和見證人劉毅在該《承諾》上簽字。2011年11月25日，張某某通過中國建設(shè)銀行向吳某某還款5萬元。2012年5月10日，張某某通過中國銀行向吳某某還款10萬元。以上共15萬元，扣除張某某認可另向吳某某的其他借款2萬元，張某某實際向吳某某還款13萬元。后因甘肅某建不支付剩余款項，吳某某遂訴至法院，請求：1、依法判令甘肅某建及張某某立即償還所借原告款項100萬元，支付利息102萬元（利息自2010年7月10日計算至2013年6月9日），并按月息3%承擔自2013年6月9日起至實際償還之日止期間的利息。2、判令吳某某對儀某某位于蘭州市城關(guān)區(qū)某某莊**號*座***號137平方米的房屋享有優(yōu)先受償權(quán)。3、本案案件受理費及保全費等全部由被告承擔。

另查明，2002年12月18日，儀某某與中國工商銀行蘭州市廣場支行簽訂了《房地產(chǎn)抵押合同》，儀某某將蘭州市城關(guān)區(qū)某某莊**號*座***號房屋抵押給中國工商銀行蘭州市廣場支行用于申請貸款，抵押到期日為2017年12月18日。2003年1月2日，雙方在蘭州房地產(chǎn)交易中心進行了備案登記。

再查明，2013年8月15日，蘭州市公安局西固分局經(jīng)濟犯罪偵查大隊向原審法院出具《情況說明》。內(nèi)容為：”我局經(jīng)偵大隊于2012年11月21日立案偵查的張某某合同詐騙案。經(jīng)查，犯罪嫌疑人張某某私刻甘肅某建集團九公司在水某某項目部印章，未經(jīng)甘肅某建集團九公司同意，從甘肅華某置業(yè)有限責任公司領(lǐng)取工程款及材料，又以甘肅某建集團九公司在水某某項目部的名義向吳某某借款100萬元。張某某的行為已涉嫌合同詐騙罪，現(xiàn)此案正在偵查中。”2013年9月18日，蘭州市公安局西固分局經(jīng)濟犯罪偵查大隊又向原審法院出具《情況說明》。內(nèi)容為：”我大隊偵辦的張某某合同詐騙案，張某某以甘肅某建集團九公司在水某某項目部的名義，與吳某某簽訂借據(jù)，借款100萬元，后吳某某將100萬元打入甘肅某建集團有限責任公司提供的蘭州銀行賬號（***）上，張某某未得到借吳某某的100萬元。張某某詐騙吳某某100萬元人民幣的事實不存在。特此說明。”

原審法院認為，合法的借貸關(guān)系受法律保護。本案的爭議焦點有四：一是本案是民事糾紛案件還是涉嫌犯罪應(yīng)當裁定駁回吳某某的起訴；二是吳某某的借款100萬元應(yīng)由張某某個人、甘肅某建、還是張某某與甘肅某建共同償還；三是本案的利息應(yīng)如何計算；四是吳某某要求確認對儀某某位于蘭州市城關(guān)區(qū)某某莊**號*座***號137平方米的房屋享有優(yōu)先受償權(quán)有無事實及法律依據(jù)。

關(guān)于本案是民事糾紛案件還是涉嫌犯罪應(yīng)當裁定駁回吳某某的起訴。原審法院認為，根據(jù)本案查明事實，吳某某的借款進入甘肅某建的銀行賬戶后用于支付甘肅某建”在水某某”**#樓的工人費等，并未由張某某個人占有使用，本案屬于一般民事案件，不屬于《最高人民法院關(guān)于在審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》第十一條規(guī)定有經(jīng)濟犯罪嫌疑的案件，且蘭州市公安局西固分局經(jīng)濟犯罪偵查大隊2013年9月18日出具的《情況說明》也明確說明張某某詐騙吳某某100萬元人民幣的事實不存在，故甘肅某建認為張某某涉嫌犯罪應(yīng)裁定駁回吳某某起訴的理由不能成立，原審法院不予支持。

關(guān)于吳某某的借款100萬元應(yīng)由張某某個人、甘肅某建、還是張某某與甘肅某建共同償還。原審法院認為，《中華人民共和國民法通則》第四十三條規(guī)定：”企業(yè)法人對它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動，承擔民事責任。”張某某的身份是”在水某某”**#樓的項目經(jīng)理，并與甘肅某建簽訂有《項目經(jīng)營承包合同》，吳某某在向甘肅某建賬號匯款前也對張某某的身份和項目的真實性進行了考察，作為普通公民吳某某有理由相信張某某的行為是為甘肅某建的承建工程而借款，且100萬元進入甘肅某建賬號之后也用在了**#樓的人工費支出等方面，甘肅某建和張某某在使用100萬元借款上有共同利益。據(jù)此，應(yīng)認定甘肅某建和張某某為該筆借款的共同借款人，依法應(yīng)由甘肅某建和張某某共同償還吳某某的借款本金及利息。甘肅某建認為借款系張某某個人行為和張某某認為借款應(yīng)先由甘肅某建償還的抗辯理由均不能成立，原審法院不予采信。

關(guān)于本案的利息應(yīng)如何計算。張某某向吳某某出具的《借據(jù)》上雖然沒有寫明具體的利息計算方式，但從2011年4月17日張某某向吳某某出具的《承諾》可以看出雙方約定的利息為年利率36%。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第六條的規(guī)定：”民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率，各地人民法院可根據(jù)本地區(qū)的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍（包含利率本數(shù)）。超出此限度的，超出部分的利息不予保護。”吳某某主張按月息3%計算利息，但根據(jù)前述規(guī)定，甘肅某建和張某某向吳某某支付的利息應(yīng)當以中國人民銀行同期貸款利率四倍為限進行計算，吳某某主張超出部分的利息本院不予支持。關(guān)于張某某向吳某某已支付的13萬元是本金還是利息的問題。根據(jù)張某某在《承諾》中的表述、借款期限以及交易習慣，應(yīng)當認定歸還的是利息而非本金。張某某認為已歸還本金13萬元的理由不能成立，原審法院不予采信。

關(guān)于吳某某要求確認對儀某某位于蘭州市城關(guān)區(qū)某某莊**號*座***號137平方米的房屋享有優(yōu)先受償權(quán)有無事實及法律依據(jù)。本院認為，《中華人民共和國擔保法》第五十四條規(guī)定：”同一財產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的，拍賣、變賣抵押物所得的價款按照以下規(guī)定清償：（一）抵押合同以登記生效的，按照抵押物登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權(quán)比例清償；（二）抵押合同自簽訂之日起生效的，該抵押物已登記的，按照本條第（一）項規(guī)定清償；未登記的，按照合同生效時間的先后順序清償，順序相同的，按照債權(quán)比例清償。抵押物已登記的先于未登記的受償。”本案涉案房屋儀某某先后向中國工商銀行蘭州市廣場支行和吳某某抵押，前者辦理了登記，后者未辦理登記，故吳某某要求確認對涉案房屋享有優(yōu)先受償權(quán)沒有法律依據(jù)，原審法院不予支持。綜上，依據(jù)《中華人民共和國民法通則》第四十三條、第九十條、第一百零六條第一款、《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第六條、《中華人民共和國擔保法》第五十四條的規(guī)定，判決如下：一、被告甘肅某某建設(shè)集團有限責任公司、張某某于本判決生效后十日內(nèi)償還原告吳某某借款100萬元；二、被告甘肅某某建設(shè)集團有限責任公司、張某某支付原告吳某某自2010年7月10日起至還清之日止的利息（本金100萬元，利率按中國人民銀行同期貸款利率四倍計算，減除13萬元）；三、駁回原告吳某某的其他訴訟請求。案件受理費22960元和保全費5000元，共計27960元由被告甘肅某某建設(shè)集團有限責任公司、張某某承擔。

一審宣判后，甘肅某建不服上述民事判決，向本院提起上訴，請求：1、撤銷一審判決，改判駁回被上訴人吳某某的起訴，由被上訴人張某某歸還被上訴人吳某某的全部借款，被上訴人吳某某對被上訴人儀某某位于蘭州市城關(guān)區(qū)某某莊**號*座***號137平方米的房屋在扣除已抵押給中國工商銀行蘭州市廣場支行之外的部分享有優(yōu)先受償權(quán)；2、本案訴訟費由被上訴人承擔。事實和理由：一、被上訴人張某某向吳某某的借款行為，是張某某采取以私刻上訴人印章的手段，實施詐騙之目的的犯罪行為。張某某涉嫌經(jīng)濟犯罪之刑事案件至今仍在偵查過程中，并沒有撤案，原審法院認定本案不涉嫌犯罪沒有事實法律依據(jù)。本案應(yīng)當裁定駁回吳某某的起訴。二、本案借款行為不構(gòu)成表見代理。涉案借條中沒有加蓋甘肅某建印章，加蓋的是項目部的印章，結(jié)合吳某某索要36%高額利息、前后兩張借據(jù)、事后張某某書寫的承諾及借條書寫的形式、錯別字、日期錯誤等，完全可以認定吳某某認可該100萬元是張某某個人借款。吳某某對于本案發(fā)生具有一定過錯，不是善意第三人，不構(gòu)成表見代理。甘肅某建不應(yīng)承擔還款責任。退一步講，一審法院認定甘肅某建對吳某某構(gòu)成表見代理，因借條上并無利息的約定，有關(guān)利息的約定是張某某以個人名義向吳某某出具的承諾，該利息不應(yīng)由甘肅某建承擔。三、被上訴人儀某某的抵押物雖未對吳某某辦理抵押登記，但該抵押行為是有效的，仍享有針對除中國工商銀行蘭州市廣場支行外的其他人的優(yōu)先受償權(quán)，一審法院籠統(tǒng)的認定該房屋沒有優(yōu)先受償權(quán)沒有事實和法律依據(jù)。

被上訴人吳某某答辯稱，一、一審法院認定本案屬于一般民事案件，并非涉嫌經(jīng)濟犯罪案件是正確的。吳某某出借100萬元是進入到甘肅某建的賬戶并用于甘肅某建”在水某某”**#樓的施工建設(shè)，錢款用途符合借貸約定，并非張某某個人占有使用。二、一審法院認定吳某某與甘肅某建存在借貸關(guān)系正確。1、甘肅某建出具的《法人代表授權(quán)書》、《授權(quán)委托書》以及甘肅華某置業(yè)有限公司之間在臨夏州建設(shè)局招標辦備案的《建設(shè)工程施工合同》等證據(jù)，均證明張某某在本案中的身份為甘肅某建公示的”在水某某”13＃住宅樓項目經(jīng)理，其行為完全可以代表該項目部，其代表項目部與吳某某建立借款關(guān)系并承諾支付利息的行為系職務(wù)行為，法律后果理應(yīng)由甘肅某建承擔。綜上，請求駁回上訴，維持原判。

被上訴人張某某答辯稱，一、甘肅某建稱本案系犯罪屬于”誣陷”，一審法院認定本案”不涉嫌犯罪”事實清楚、觀點正確。1、因我和甘肅某建”在水某某”工程承包合同糾紛，2011年甘肅某建以”偽造公章和合同詐騙”將我非法報案到西固公安分局。該局立案偵查，因沒有確鑿犯罪證據(jù)，西固檢察院審查后不予批捕。2、《借據(jù)》上的印章是我請示項目部負責人后刻制的，在2009年9月至2010年7月項目部與甘肅華某置業(yè)有限責任公司的施工業(yè)務(wù)往來中使用了10個月之久，甘肅某建從未提異議，視為其認可。本案100萬元借款是匯入甘肅某建賬號，用于”在水某某”工程，并沒有歸我個人占有、使用、處分。所以不適用《最高人民法院在審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》第五條。二、甘肅某建認為”借款不構(gòu)成表見代理”的觀點與事實不符。我作為承包人，向吳某某借款之前，是請示甘肅某建第九分公司領(lǐng)導同意的。吳某某也派員到施工工地及甘肅某建考察了解了實情，甘肅某建九分公司領(lǐng)導也接待了吳某某委托的代表，100萬元借款直接匯入甘肅某建賬戶用于工程建設(shè)。綜上，請求維持原判。

被上訴人儀某某辯稱，2010年7月，”在水某某”工程承包人張某某找到我，提到工程資金困難，向吳某某借款100萬元，吳某某要求擔保，所以張某某要求我為該借款擔保。考慮到朋友關(guān)系，甘肅某建又是國營大企業(yè)，有償還能力，擔保僅兩個月，故未與家人商量，將耿家莊的家庭房產(chǎn)為100萬元借款抵押擔保，并告知吳某某該房產(chǎn)在銀行已辦理抵押登記。借款前一天，我將耿家莊房產(chǎn)資料及抵押登記的資料全部交給吳先生。后其為獲取高額利息，同意借款。發(fā)生糾紛后，一審時吳某某提出”房產(chǎn)優(yōu)先受償”的訴訟請求，一審法院未支持是正確的。一審宣判后，吳某某未提上訴，表明吳某某同意一審判決，所以”房屋優(yōu)先受償”不屬于二審審理的范圍。三、甘肅某建應(yīng)當以自己的財產(chǎn)先行償還借款本息。

本案經(jīng)開庭審理查明，原審判決認定的基本事實清楚，證據(jù)確實充分，應(yīng)予以確認。

二審中，雙方均未提交新證據(jù)。

本院認為，被上訴人吳某某出借的100萬元款項匯入了上訴人甘肅某建與張某某共管的銀行賬戶，并用于甘肅某建”在水某某”**#樓的工程建設(shè)，被上訴人張某某并沒有個人占用和使用，而且蘭州市公安局西固分局經(jīng)偵大隊于2013年9月18日出具的《情況說明》也明確載明”張某某詐騙吳某某100萬元人民幣的事實不存在。”所以本案屬于一般民事案件，不屬于《最高人民法院關(guān)于在審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》第十一條規(guī)定有經(jīng)濟犯罪嫌疑的案件，一審未支持甘肅某建要求駁回吳某某起訴的請求正確。

關(guān)于本案中的借款責任承擔主體的確認問題。首先，甘肅某建向張某某出具的《授權(quán)委托書》、《法人代表授權(quán)書》及甘肅某建與華某公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》，證明張某某是甘肅某建”在水某某”**#樓的項目經(jīng)理，負責工程的施工，而且在借款前，吳某某也委派人員到甘肅某建考察了解工程的真實性，以上事實足以使吳某某相信張某某是代表甘肅某建向其借款。其次，吳某某的借款也是匯入甘肅某建與張某某共管賬戶，用于甘肅某建**#樓施工建設(shè)。甘肅某建與張某某簽訂的《項目經(jīng)營承包合同》，可證實甘肅某建從甘肅華某置業(yè)有限公司承包了”在水某某”**#樓工程后，又將該工程承包給張某某，甘肅某建從中收取管理費，甘肅某建和張某某均為涉訴工程的受益人，所以一審法院判決甘肅某建和張某某共同承擔還款責任正確。

關(guān)于利息承擔主體問題。雖然張某某出具的關(guān)于利息的《承諾》上沒有加蓋項目部印章，但因利息具有法定孳息性質(zhì)，是借款人使用借款必須支付的對價，所以甘肅某建和張某某作為借款的受益人應(yīng)當共同承擔利息。

綜上，上訴人甘肅某建的上訴主張缺乏事實和法律依據(jù)，不能成立，本院不予支持。一審判決認定事實清楚，證據(jù)確實充分，審判程序合法，適用法律正確，應(yīng)予以維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費22960元，由上訴人甘肅某某建設(shè)集團有限責任公司承擔。

本判決為終審判決。

審　判　長　　李文軒

代理審判員　　李　靜

代理審判員　　陸　路

二〇一四年四月二十二日

書　記　員　　華爾丹

民間借貸糾紛