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安徽省六安市金安區(qū)人民法院

民事判決書

（2013）六金民二初字第00872號

原告（反訴被告）：蘇某某，男，住安徽省合肥市包河區(qū)。

委托代理人（特別授權(quán)）：戴敏、江永星，安徽天愛律師事務(wù)所律師。

被告（反訴原告）：安徽某某市政建設(shè)有限公司，住所地安徽省六安市某某縣城關(guān)鎮(zhèn)。

法定代表人：程某，系該公司董事長。

委托代理人（特別授權(quán)）：方某某，系該公司總經(jīng)理。

被告（反訴原告）：謝某某，男，19**年*月*日生，漢族，六安市金安區(qū)人，住安徽省六安市金安區(qū)雙河鎮(zhèn)某某村某某組。身份證號：34242119******9。

委托代理人（特別授權(quán)）：趙伶利，安徽徽商律師事務(wù)所律師。

委托代理人：李大仕，安徽省某某縣桃溪法律服務(wù)所法律工作者。

原告蘇某某訴被告安徽某某市政建設(shè)有限公司（以下簡稱“某某市政”）、謝某某建設(shè)工程施工合同糾紛一案，本院于2013年8月9日立案受理。本案審理中，被告某某市政、謝某某提起反訴，本院予以合并審理。本院受理后依法組成合議庭，于2014年12月2日公開開庭審理了本案。原告蘇某某及其委托代理人戴敏、江永星，被告某某市政的委托代理人方某某、被告謝某某及其委托代理人趙伶利、李大仕均到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原告蘇某某訴稱：2008年11月，原告蘇某某與被告謝某某簽訂一份建設(shè)工程分包協(xié)議書，約定被告謝某某將金安區(qū)雙河鎮(zhèn)土地整理項目第一標段土地平整土方工程發(fā)包給原告蘇某某施工，合計土方量12.8萬立方，合同價款為623360元，款項在2009年1月10日竣工后全部付清。至工程竣工時，原告實際完成工程量價款為1094266元，但被告僅支付517053元加油款，余款577213元經(jīng)多次催討，被告一直拖延拒絕支付。雙河鎮(zhèn)第一標段項目總承包方為被告某某市政，被告謝某某掛靠某某市政擔(dān)任項目經(jīng)理職務(wù)。現(xiàn)原告訴至法院，要求判令兩被告支付原告工程款577213元，并承擔(dān)自2009年1月15日起逾期付款的銀行同期利息164263元（577213×6.4%×4年＋577213×6.4%／365×163天），合計741476.75元，本案訴訟費由兩被告承擔(dān)。審理過程中，原告蘇某某又變更訴訟請求，要求被告某某市政、謝某某承擔(dān)違約金100000元，總計為841476.75元，并由被告承擔(dān)鑒定費用；被告某某市政、謝某某在審理過程中，向本院提起反訴，要求原告蘇某某支付反訴原告為避免損失進一步擴大而支出的合理費用223731元；支付違約金100000元以及退還工程款517053元，同時要求被反訴人承擔(dān)相關(guān)費用。

為證明其訴訟請求，原告蘇某某（反訴被告）就本訴向法院提交了以下證據(jù)：

證據(jù)一原告身份證復(fù)印件，證明原告的身份及其訴訟主體資格情況；

證據(jù)二1、被告（反訴原告）某某市政企業(yè)基本信息，2、被告（反訴原告）謝某某身份基本信息，3、《建設(shè)工程施工合同》，證明被告某某市政與雙河鎮(zhèn)政府簽訂承包了雙河鎮(zhèn)土地整理項目I標段工程，謝某某作為該項目負責(zé)人將該項目總土方工程轉(zhuǎn)包給原告蘇某某施工，被告主體適格；

證據(jù)三1、雙河鎮(zhèn)土地整理項目一標段《建設(shè)工程施工合同》（協(xié)議書），2、《竣工決算報告》，證明被告將雙河鎮(zhèn)土地整理項目第一標段土地平整土方工程轉(zhuǎn)包給原告施工，議定價款為623360元。施工過程中，被告變更了原有圖紙設(shè)計，施工量增加，原告實際完成工程量超過了合同約定的范圍，總價款應(yīng)為1094266元。2009年元月15日，原告將竣工決算報告交于被告要求決算、驗收，但被告拒絕驗收決算；

證據(jù)四安徽華建工程造價師事務(wù)所《建設(shè)工程價款結(jié)算審核定案表》，證明該總工程由六安市金安區(qū)土地整理中心（雙河鎮(zhèn)土地平整項目上級單位）作為業(yè)主委托安徽華建工程造價師事務(wù)所進行工程造價審計，并作為最終工程結(jié)算依據(jù)。從中可以反映出施工方即原告所完成的工程量，也明確反映了該工程中所實際產(chǎn)生的土方工程量，該表中明確標明工程分為合同內(nèi)與合同外兩部分，合同內(nèi)的土方工程量與原被告合同以及原告結(jié)算清單相一致，而合同之外的相關(guān)土方項目也是由原告施工，但被告并未支付價款；

證據(jù)五《安徽瑞普司法鑒定所司法鑒定意見書》（皖瑞普司法鑒定（2014）鑒字第0906號），證明原告因施工量的變更，超額完成合同約定的工程量，該份鑒定書結(jié)論認定原告在合同之外完成工程量價款計為289280.12元；

證據(jù)六鑒定費票據(jù)，證明原告支付鑒定費用為27000元。

被告謝某某對證據(jù)一、二無異議；對證據(jù)三中的協(xié)議書的真實性無異議，但對原告的證明目的有異議，認為該合同約定的規(guī)劃紅線之內(nèi)的土方勞務(wù)工程由蘇某某承包，紅線之外的并非蘇某某施工和完成，該協(xié)議約定的內(nèi)容蘇某某均沒有完成，不能把紅線內(nèi)工程與協(xié)議書約定的第I標段內(nèi)的工程混淆；證據(jù)三中的決算報告是蘇某某個人制作，沒有任何審計單位和造價單位簽章，應(yīng)是其個人陳述，不屬于證據(jù)，同時在協(xié)議中明確約定，如果有合同之外的工程，應(yīng)由雙方簽證為準，沒有簽證就說明無合同外的工程；對證據(jù)四的真實性無異議，但與本案沒有關(guān)聯(lián)性；對證據(jù)五有異議，因0906號鑒定意見書所依據(jù)的鑒定材料是原告單方提供且是其個人所制作，鑒定依據(jù)不真實，并且鑒定結(jié)論為設(shè)定，對此工程是誰施工并沒有明確結(jié)論；鑒定結(jié)論的第二部分所鑒定的工程，依據(jù)的是蘇某某個人提供的決算報告，而該工程即紅線外的工程并不是蘇某某施工的，是被告施工的，如蘇某某主張由其施工，其應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任，關(guān)于土方回填，也應(yīng)當(dāng)由雙方簽證作為依據(jù)，否則不應(yīng)作為原告實際施工的內(nèi)容；對證據(jù)六鑒定費的真實性無異議，但因鑒定的資料不真實，因此鑒定費應(yīng)由蘇某某承擔(dān)。

被告某某市政同意被告謝某某的質(zhì)證意見。

被告某某市政在庭審中辯稱：工程已經(jīng)竣工，原告訴訟已過時效；工程結(jié)束后，原告并沒有到公司主張其債權(quán)；原告申請鑒定的報告沒有反映出客觀情況，不予認可。

被告謝某某在庭審中辯稱：1、原告的訴訟時效已過，其主張應(yīng)不受法律保護；2、被告方已支付517053元屬實；3、根據(jù)原告實際完成的工程量，我方實際已經(jīng)超額支付了工程款；4、根據(jù)雙方的約定，因原告違約，原告應(yīng)當(dāng)返還已付工程款并承擔(dān)賠償責(zé)任。

為證明其辯解主張，本訴被告謝某某向本院提交以下證據(jù)：

證據(jù)一六安市金安區(qū)雙河鎮(zhèn)土地整理項目憑證及相關(guān)配套工程（08114）招標公告、中標通知書、建設(shè)工程施工合同、施工圖紙，證明被告某某市政承建土地整理I標段施工工程；施工范圍包括土地平整、農(nóng)田水利、田間道路及其他配套工程；

證據(jù)二授權(quán)委托書，證明被告謝某某經(jīng)被告某某市政的委托處理合同事務(wù)；

證據(jù)三《六安市金安區(qū)雙河鎮(zhèn)土地整理項目第一標段土方工程某設(shè)工程施工合同》（即《協(xié)議書》），證明被告謝某某將I標段合同項下總計12.8萬立方的土方工程勞務(wù)分包給原告，并約定了價款、工期、違約責(zé)任。雖然是謝某某簽訂的合同，但是結(jié)合證據(jù)二可以看出謝某某是作為某某市政的委托人簽字的；

證據(jù)四（2009）皖六皋公證書字第1194號公證書，證明原告存在違約行為；

證據(jù)五情況說明、雙河鎮(zhèn)政府的證明、開支單據(jù)，證明原告違約且實際拒絕繼續(xù)履行合同義務(wù)，被告方支付的223731元屬于為防止損失擴大而支付的合理費用；

證據(jù)六皖瑞普司法鑒定（2014）鑒字第0907號司法鑒定書，證明在合同范圍內(nèi)原告未完成的工程量工程造價是107498.82元；

證據(jù)七鑒定費發(fā)票，證明本訴被告繳納6000元的鑒定費。

本訴原告蘇某某對證據(jù)一、二、三無異議；對證據(jù)四的真實性、合法性無異議，但對其關(guān)聯(lián)性及證明目的有異議，認為公證是依據(jù)謝某某單方出具的情況說明所制作，不能說明原告有違約的行為，更不能證明所遺留的工程是在合同內(nèi)還是在合同外；對證據(jù)五中的說明、證明我方已提供了相反證據(jù)予以推翻，對于開支的單據(jù)，不具有證據(jù)的三性；對證據(jù)六鑒定書依據(jù)的是被告提供的公證書，該鑒定書列舉原告方未完成的工程是9項，但根據(jù)審核定案表的比對，可以看出未完成工程在變更報告書中均有對應(yīng)項，說明被告所說的9項未完成工程，均不在原先合同約定的范圍之內(nèi)；對證據(jù)七認為應(yīng)由被告自行承擔(dān)。

被告某某市政對被告謝某某所舉證據(jù)沒有意見。

被告謝某某為證明其反訴主張，向本院提交以下證據(jù)：

證據(jù)一某某市政工商登記信息、謝某某身份證復(fù)印件、蘇某某身份證復(fù)印件，證明雙方的基本信息及主體適格；

證據(jù)二授權(quán)委托書，證明被告謝某某經(jīng)被告某某市政的委托處理合同事務(wù)；

證據(jù)三《六安市金安區(qū)雙河鎮(zhèn)土地整理項目第一標段土方工程某設(shè)施工合同》、施工圖，證明反訴人謝某某將I標段合同項下總計12.8萬立方的土方工程勞務(wù)分包給被反訴人，并約定了價款、工期、違約責(zé)任；

證據(jù)四（2009）皖六皋公證書字第1194號公證書，證明被反訴人存在違約行為，應(yīng)承擔(dān)100000元違約金、返還已領(lǐng)取的工程款517053元，被反訴人未完成土方工程量20586立方、未推平壓實面積24150立方，未完成工程合同價款107499元；

證據(jù)五情況說明、雙河鎮(zhèn)政府證明、開支單據(jù)，證明被反訴人應(yīng)承擔(dān)反訴人為避免損失擴大而支出的223731元的合理費用；

證據(jù)六《安徽瑞普司法鑒定所司法鑒定意見書》（皖瑞普司法鑒定（2014）鑒字第0907號）及鑒定費發(fā)票，證明被反訴人未完成的工程量工程造價為107498.82元，因鑒定反訴人花去鑒定費6000元。

反訴被告蘇某某對證據(jù)四認為僅是證據(jù)保全，僅是對工程量進行測算，不能達到未完成的工程量應(yīng)由被反訴人施工并承擔(dān)違約責(zé)任的證明目的；對其他的證據(jù)質(zhì)證意見同本訴的質(zhì)證意見保持一致。

反訴原告某某市政對謝某某提交的反訴證據(jù)沒有意見。

反訴被告蘇某某為證明其反訴辯解意見，在反訴中提交以下證據(jù)來證明自己觀點：

證據(jù)一《安徽瑞普司法鑒定所司法鑒定意見書》（皖瑞普司法鑒定（2014）鑒字第0906號），證明該份鑒定書結(jié)論已認定被反訴人已按合同約定完成合同承包范圍內(nèi)工程內(nèi)容，其合同范圍內(nèi)工程結(jié)算款為623360元，被反訴人已按合同約定全面履行了義務(wù)，無違約行為，不承擔(dān)任何違約責(zé)任，反訴人提出的反訴不成立；

證據(jù)二《聲明》三份，證明反訴人提供的《證明》、《情況說明》內(nèi)容為謝某某單方草擬，內(nèi)容與客觀事實不符；

證據(jù)三1、《金安區(qū)雙河鎮(zhèn)土地整理項目I標段施工招標文件》、2、安徽華建工程造價師事務(wù)所《建設(shè)工程價款結(jié)算審核定案表》，證明《招標文件》中確定的工程范圍；《定案表》38-44頁中的匯總記錄，可以反映出施工方所完成的工程量。該審計報告中明確顯示工程分為合同內(nèi)與合同外兩部分，合同內(nèi)的土方工程量與原被告合同以及原告結(jié)算清單相一致，而合同之外的工程也是由原告施工；

證據(jù)四《圖紙》、《建設(shè)工程施工合同附件》，證明圖紙中紅筆所勾勒的部分為原合同約定的工程范圍，《公證書》所涉及的地塊都不在圖紙范圍內(nèi)，系合同外工程，同時反映了被反訴人超出合同范圍進行施工。

反訴原告某某市政、謝某某對證據(jù)質(zhì)證如下：對證據(jù)一的三性都有異議，因為鑒定結(jié)論同委托事項不符，系超范圍鑒定，且決算報告缺乏真實性，是蘇某某個人編制的，主要的是鑒定結(jié)論的語句是設(shè)定，是不確定的；對證據(jù)二的三份聲明的真實性有異議，沒有其單位的法定代表人簽名，其形式來源不合法，有瑕疵；對證據(jù)三有異議，招標文件是蘇某某自己投標時制作的，不是發(fā)包單位的招標文件；對證據(jù)四的三性有異議，其圖紙是蘇某某自己的施工圖，紅線是其用筆自己劃的。

被告某某市政就本訴及反訴部分未提交證據(jù)。

經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證，本院對當(dāng)事人所舉證據(jù)認定如下：

對雙方提供的雙河鎮(zhèn)政府及雙河鎮(zhèn)友愛村委會、草堰村委會的證明、情況說明、聲明，為截然不同的證明，均不能作為定案證據(jù)；對安徽瑞普司法鑒定所司法鑒定所出具的二份鑒定意見書，雖雙方有認可部分，也有不認可部分，但雙方均未要求重新鑒定，本院對二份鑒定結(jié)論予以認可，同時對被告謝某某提交的因防止損失擴大施工支出單據(jù)，與本案不具關(guān)聯(lián)性，不作認定；對被告謝某某與某某市政之間的身份關(guān)系的自認，本院不予認定，尚待結(jié)合相關(guān)證據(jù)加以確認；對原被告所提交其他證據(jù)的真實性予以認可，能夠證實原被告身份、簽訂合同及施工情況等有關(guān)的事實。

結(jié)合上述認定采信的證據(jù)和當(dāng)事人的陳述，本院審理查明的事實為：2008年11月16日，原告蘇某某與被告謝某某簽訂一份建設(shè)工程分包協(xié)議書，約定被告謝某某將金安區(qū)雙河鎮(zhèn)土地整理項目第一標段土地平整土方工程發(fā)包給原告蘇某某施工，合計土方量12.8萬立方，合同價款為623360元，款項在2009年1月10日工程全部竣工并驗收合格時付清（不含稅），一方違約應(yīng)支付給無過錯對方違約金100000元，合同以外的工程雙方議定辦簽證并入工程決算。2009年1月5日原告蘇某某施工結(jié)束，雙方因其他原因一直未決算。經(jīng)安徽瑞普司法鑒定所鑒定蘇某某實際完成工程量價款總計為912640.12元。被告支付原告蘇某某517053元的加油款。另查明，雙河鎮(zhèn)第一標段項目總承包方為被告某某市政，被告謝某某掛靠某某市政名義上擔(dān)任項目經(jīng)理職務(wù)。還查明原告蘇某某、被告謝某某為鑒定而分別支付鑒定費27000元、6000元。

本院認為：原告蘇某某與被告謝某某簽訂的建設(shè)工程施工合同是雙方當(dāng)事人的真實意思表示，其內(nèi)容不違反國家法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定，應(yīng)認定合法有效。合同簽訂后，雙方均應(yīng)按合同約定享受權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)。原告蘇某某按約完成工作量并要求支付工程款，且提供了相關(guān)證據(jù)加以佐證，本院予以支持。被告認為原告未完成合同工程量，但未能提供足夠證據(jù)予以證明，本院依法不予采信；被告關(guān)于本案原告的起訴已經(jīng)超過訴訟時效的辯解以及原告要求違約金的訴請，因原被告對工程款一直未結(jié)算，因而被告的付款義務(wù)一直未能確定，故本院對雙方的意見均不予支持。對反訴原告的訴請，因經(jīng)鑒定原告蘇某某已完成合同約定工程，只是在超出合同范圍之外工程量中才涉及到未完成工程，故反訴原告的訴請本院均不予支持。據(jù)此，依照《中華人民共和國民法通則》第八十四條、第一百零六條第一款，《中華人民共和國合同法》第六十條，最高人民法院關(guān)于《審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十九條及有關(guān)法律之規(guī)定，判決如下：

一、被告謝某某（反訴原告）于本判決書生效之日起十日內(nèi)支付原告蘇某某（反訴被告）工程款395587.12元；

二、被告安徽某某市政建設(shè)有限公司（反訴原告）對上述第一款承擔(dān)連帶清償責(zé)任；

三、駁回原告蘇某某（反訴被告）其他的訴訟請求；

四、駁回被告謝某某（反訴原告）、安徽某某市政建設(shè)有限公司（反訴原告）的反訴請求；

如果未按本判決指定期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

本案本訴訴訟費12220元，反訴訴訟費6110元，由被告安徽某某市政建設(shè)有限公司、謝某某負擔(dān)13330元，原告蘇某某承擔(dān)5000元；鑒定費總計33000元，由原告蘇某某承擔(dān)10000元，被告安徽某某市政建設(shè)有限公司、謝某某承擔(dān)23000元。

如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于安徽省六安市中級人民法院。

審　判　長　　殷向陽

代理審判員　　吳　磊

人民陪審員　　鄔宗林

二〇一五年三月九日

書　記　員　　陳智杰

 

建設(shè)工程施工合同糾紛