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四川省綿陽市中級人民法院

民事判決書

（2016）川07民終681號

上訴人（原審原告）：甘肅甲建筑工程有限公司，住所地：甘肅省蘭州市城關區團結新村街道天水路xxx號xxx。

法定代表人：聶某，該公司總經理。

委托代理人：楊植，甘肅涇江律師事務所律師。

被上訴人（原審被告）：四川江油乙塑料制品有限公司，住所地：四川省江油市太平鎮龍頭村。

法定代表人：周某全，該公司總經理。

委托代理人：莫兵，江油市衡平法律服務所法律工作者。

原審第三人：李某融，男，生于19xx年xx月xx日，漢族，住甘肅省隴南市武都區。

甘肅甲建筑工程有限公司（以下簡稱甲公司）因與四川江油乙塑料制品有限公司（以下簡稱乙公司）建設工程施工合同糾紛一案，不服四川省江油市人民法院（2015）江油民初字第3917號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭公開開庭進行了審理。上訴人甲公司的委托代理人楊植，被上訴人乙公司的委托代理人莫兵，原審第三人李某融到庭參加了訴訟。本案現已審理終結。

原審法院審理查明：2015年7月23日，乙公司（甲方）的法定代表人周某全與甲公司（乙方）的委托代理人李某融簽訂《工程建設合同》，約定乙公司將其“鋼結構倉庫、廠房工程、值班室、大門工程、裝修工程及總平工程”發包給甲公司承建。雙方對標的、工期、質量要求、價款及承包方式、權利義務、違約責任、解決爭議的方法等作了約定。其中第4.1條約定“本合同造價包括：材料費、人工費、機械費、臨時設施費、安全文明施工費、夜間施工費、管理費、利潤及其他施工費用，不包括施工用水、電費和各種稅金。不承擔配套設備機械的購置（如吊車等）和配套設備基礎的制作、安裝、施工等。在施工過程中如果出現預算外工程及工程量、臨時增加或減少工程及工程量、超出或減少工程量部分按增加工程量另行計價……”第4.2條約定“鋼結構單價及總造價均不含水、電工程（注：因甲方水、電工程施工設計圖紙未提供，待水、電工程施工圖紙提交后，另行核算定價）1#倉庫建筑面積3441.58㎡，2#倉庫建筑面積3723.96㎡，雙層廠房建筑面積4152.20㎡，鋼結構建筑總面積為11326.38㎡，單價1080元/㎡，總造價為人民幣12232490.4元。”第10.1條約定“甲方未能在約定時間內組織乙方進場施工，屬甲方違約，甲方應承擔相應的違約責任。施工過程中，由于甲方各項手續不全，影響正常施工，給乙方造成的損失，全部費用由甲方承擔。”第10.2條約定“甲方應提前7天向乙方送交開工通知書，乙方在接到甲方進場開工通知書后，未能按時組織工人、機械進場施工，屬乙方違約，乙方應承擔相應的違約責任。”第10.3條約定“甲乙雙方均需遵守本協議約定。如一方因自身原因，未能完全嚴格履行自身義務，則視為違約。違約方向守約方支付本合同總金額1.5%的違約金，守約方有權終止合同。”合同尾頁蓋有乙公司、甲公司的行政印章和甲公司法定代表人聶某的姓名印章，乙公司的法定代表人周某全、甲公司的委托代理人李某融在合同上簽名。當日，雙方還簽訂《協議書》，約定“1.合同簽訂后，三個工作日內乙方向甲方交納合同履約金計人民幣30萬元，此筆款項在乙方人員機械進場后三日內退還。2.乙方進場正常施工后，三個工作日內再向甲方交納人民幣30萬元，此筆款在甲方向乙方撥付第二次工程款時一次性退還給乙方。3.以上款項不計資金利息。4.由于甲方原因，致使合同無法履行，乙方不能如期進行正常施工，甲方應無條件退還乙方所交納的全部合同履約金，并按銀行同期貸款3倍的利率計息，給乙方造成的經濟損失由甲方全部承擔。5.如因乙方未能切實嚴格履行合同約定，視為乙方違約，乙方應承擔相應的違約責任。”協議簽訂當日，甲公司向乙公司支付30萬元履約金；周某全出具收條，載明“今收到甘肅省甲建筑工程有限公司李某融現金人民幣30萬元……單位：四川江油乙塑料制品有限公司，收款人周某全。”并在金額、修改以及收款人姓名處加蓋乙公司行政印章。

2015年9月2日，乙公司作為甲方、甲公司作為乙方達成《合同終止協議》，約定“一、甲、乙雙方達成協議同意于2015年9月2日終止雙方所簽訂“工程承包合同”。二、從即日起上述合同及涉及合同的相關手續資料均屬無效，對雙方均不再有任何法律效力。三、合同解除后，其他未盡事宜雙方通過協商，并達成協議，具有同等法律效力。四、本協議書甲、乙雙方法定代表人或授權委托人簽字（按手印）即生效……”該終止協議甲方處蓋有乙公司行政印章，甲方代表人處有周某全簽名；乙方處填寫有甲公司名稱，并有李某融簽名捺指紋印。當日，乙公司的法定代表人周某全（甲方）與李某融（乙方）簽訂《協議書》，約定“一、甲、乙雙方于2015年8月23日（注：應為7月23日）所簽訂合同，由于雙方原因，致使合同無法履行，乙方不能如期進行正常施工，現于2015年9月2日，甲、乙雙方達成終止合同協議均互不承擔責任。二、乙方向甲方交納的合同訂金，訂金額不變，本工程甲方將交由李某融同志實施施工，在15個工作日內甲方不得將其工程承包第三方，如在15個工作日內乙方未能按甲方要求提供四川省二級施工資質者，甲方將本工程交由任一施工方進行施工，甲方將乙方所交納叁拾萬元訂金如數退還給乙方，本協議同時終止。三、甲方要求乙方下次簽合同必須具備二級以上在川施工資質。四、其他條款按原合同全部不變……”該協議書甲方簽字蓋章及修改處蓋有乙公司行政印章，周某全在協議上簽名，李某融在協議上簽名捺指紋印。

2015年9月10日，李某融向乙公司出具《退款申請》，載明：“致：四川江油乙塑料制品有限公司我名叫李某融，系甘肅甲建筑工程有限公司法定委托人與你公司所簽定‘工程承包合同’，經雙方于2015年9月2日已達成合同終止協議。本人與你公司法人周某全同志達成共識，相互理解，同意將李某融同志所交納的合同履約金人民幣現金30萬元（大寫叁拾萬元整）全部如數退還。由李某融同志個人交納的合同履約金與甘肅甲建筑工程有限公司無關系。此款退還給李某融同志。請將此款務必在2015年9月11日轉入李某融中國農業銀行賬戶，卡號為……，款到后由李某融打收條。注：李某融所交給周某全合同履約金共計叁拾萬元，其中現金壹拾萬元，轉賬貳拾萬元（由中國銀行隴南分行趙振宇，卡號：621xxxxxxxxxxxxx118轉給周某全建行江油支行營業部，卡號：434xxxxxxxxxx771轉入人民幣貳拾萬元）特此申請。”周某全在該《退款申請》上書寫“我承諾：此筆￥300000.-<叁拾萬正元>于2015年9月20日前全部退清。承諾人：周某全2015.9.11。”

2015年10月2日，周某全作出書面承諾“今承諾我公司與甘肅甲建筑工程有限公司法定委托人李某融于2015年7月23日簽訂‘工程建設合同’及‘協議書’，本人承諾于2015年9月20日前全部退還該公司法定委托人李某融所交合同履約金30萬元正，大寫：叁拾萬元正。至今未能全部兌現承諾，現本人代表我公司再次鄭重承諾，李某融于2015年7月23日所交的合同履約金保證在2015年10月29日前一次性全部退清，如到期退不清楚，超過2015年10月29日就支付合同違約金18萬元正<壹拾捌萬元正>，共計48萬元正，大寫肆拾捌萬元正。如按期2015年10月30日前全部退清合同履約金叁拾萬元正￥300000.-元正，其合同違約金壹拾捌萬元就不再追究和支付，其10月30日前的利息由我承擔，并承擔其經濟損失，如10月29日還清叁拾萬元就不承擔其他經濟損失。”該承諾內容中金額、修改及承諾人簽名之處蓋有指紋印，并蓋有乙公司行政印章。該承諾書由甲公司持有。

另查明：1.周某全通過銀行個人賬戶，分別于2015年9月20日、11月3日、11月5日、11月8日向李某融個人轉款2萬元、1萬元、1萬元、1萬元。

2.甲公司經營范圍包括“房屋建筑工程、鋼結構工程、土石方工程、建筑裝修裝飾工程”等。

一審庭審中，甲公司對2015年9月2日的《合同終止協議》進行了追認，認可合同已解除。乙公司向一審法院提交了《致：甘肅甲建筑工程有限公司》函件，主要內容為乙公司認為甲公司因不具備在四川境內承攬工程業務資格，所簽訂的合同無效，應予終止，并保留追究損失賠償的權利；落款時間為2015年9月4日；甲公司否認收到該函并不認可該內容。另，乙公司在一審庭審時又承認合同有效已被解除，同時確認了履約金以上述轉賬20萬元和現金10萬元的方式進行支付。甲公司確認轉賬人趙振宇是其公司員工，受公司指示打款。此外，案涉合同沒有履行。

上述事實，有公司營業執照、工程建設合同、協議書兩份、收條、合同終止協議、退款申請、函件、承諾、轉款憑證以及當事人陳述等證據在卷佐證。

原判認為，本案涉及以下爭議焦點：一是合同成立與否以及效力問題；二是合同履約金的返還主體問題；三是甲公司關于合同違約金的主張能否成立的問題。關于焦點一，鋼結構工程的施工根據承建企業的資質確定施工范圍，甲公司沒有舉證其具有哪個級別鋼結構施工資質，甲公司與乙公司簽訂的合同僅明確了鋼結構的建筑面積，沒有明確鋼結構跨度、重量等影響工程質量的關鍵因素；另，合同內容提及的“工程范圍以施工設計圖為準”，合同沒有附件，至今也未見設計圖；因此雖因舉證原因無法審查合同的效力，但合同標的不明確具體，當事人也不再達成補充協議，應認定合同未成立未生效。關于焦點二，第三人李某融以甲公司代理人身份訂立合同，與相對方形成締約關系的是甲公司（委托人）而非第三人（代理人）。第三人后期用個人身份簽訂終止合同協議并申請退款至個人賬戶，還與乙公司約定“將工程交由李某融同志實施施工”，是一種自己代理行為，損害了甲公司的利益，現甲公司僅對合同終止進行追認，該協議其他內容無效；因此，合同履約金應返還給合同訂立一方即甲公司，甲公司主體適格。關于焦點三，如前所述，合同訂立但未成立，甲公司與乙公司之間沒有形成違約關系，甲公司依據乙公司出具的書面承諾主張違約金，原審不予支持。合同不成立的主要原因是工程范圍不明確，合同總標的不明確，訂立雙方在締約中均有過錯，應承擔締約過失責任而不是違約責任。乙公司作為發包方，沒有向承建方提供設計圖紙，在合同約定的工期內就以“甲公司沒有入川資質”為由終止合同，收取履約金后未兌現返還承諾且再倒提資質問題，實屬有違背誠實信用原則的行為，具有主要過錯，應當對甲公司承擔損害賠償責任。賠償金額的計算可以參照乙公司承諾的利息損失酌定。

綜上，甲公司與乙公司訂立的合同未成立，已交付的合同履約金應返還給甲公司，已返還甲公司代理人的5萬元應予扣減，甲公司與第三人之間的委托關系另行處理；對甲公司的主張部分予以支持。依據《中華人民共和國合同法》第十二條第一款第（二）項、第四十二第一款第（三）項、第四百零四條之規定，遂判決：一、限四川江油乙塑料制品有限公司于本判決生效后十日內向甘肅甲建筑工程有限公司返還25萬元，并賠償締約損失（損失以25萬元為基數，按照中國人民銀行公布的同期同類貸款基準利率為標準，從2015年11月9日開始計算至款項付清之日止）。二、駁回甘肅甲建筑工程有限公司的其他訴訟請求。如果未能按照本判決指定的期限履行金錢給付義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費減半收取4400元，由四川江油乙塑料制品有限公司承擔。

一審宣判后，甲公司不服原判，向本院提起上訴。

甲公司上訴稱：《工程建設合同》簽訂后，自2015年7月24日起上訴人對該工程的籌備進展投入了大量人力、財力、機械等，按甲乙雙方簽訂的合同如期進場施工，并與甲方同時于8月29日早晨8時在工程建設地點舉行了動工儀式。2015年9月2日被上訴人以該工程建設未報批為由與上訴人簽訂《合同終止協議》，被上訴人給上訴人造成了重大經濟損失。對上訴人向被上訴人交納的30萬元的合同履約保證金，被上訴人口頭承諾于2015年9月10日退還，到9月10日時，被上訴人又要求填寫退款申請，表示將于9月11日全部退清，但之后又未能退還，被上訴人又承諾在9月20日前退還，但到期后被上訴人又未能退還。2015年10月2日上午，雙方再一次進行了協商并達成了協議，被上訴人向上訴人出具了一份承諾，承諾履行保證金在2015年10月29日前一次性全部退清，如到期退不清，超過2015年10月29日就支付合同違約金18萬元。被上訴人的承諾不違反法律強制性規定和社會公共利益，一方向另一方一旦承諾，另一方同意即告成立、有效，上訴人依據該承諾的約定，要求被上訴人支付違約金的主張應當支持。依據《合同法》的相關規定，工程范圍不明確、合同總標的不明確不是合同不能成立、生效的條件；上訴人具有鋼結構二級承包資質，《工程建設合同》簽訂前被上訴人已經給上訴人看過施工圖紙，合同簽訂后，被上訴人給上訴人提供了施工圖紙，合同約定的內容是明確的，一審法院以合同工程范圍不明確、合同總標的不明確而認定合同不成立、不生效，有悖法律規定。請求：1.撤銷原判；2.改判被上訴人支付違約金18萬元，退還合同履約保證金30萬元，共計48萬元；3.本案一、二審訴訟費由被上訴人全部承擔。

被上訴人乙公司答辯稱：原審認定事實清楚，適用法律正確，請求駁回上訴，維持原判。

二審中，上訴人甲公司提供了其于2012年8月3日所取得的建筑企業資質證書，資質證書載明的“承包工程范圍”中包括“鋼結構工程專業承包貳級”；上訴人甲公司另提供了案涉工程施工總說明和施工圖紙，證明合同約定的工程范圍明確。

本院查明的其他事實與原審查明的事實一致。

本院認為：關于被上訴人乙公司應當退還上訴人甲公司履約保證金，雙方均無異議，本案二審爭議焦點主要是乙公司還應退還甲公司的履約保證金數額以及違約責任的承擔。

關于乙公司還應退還的履約保證金數額，爭議問題在于被上訴人乙公司法定代表人周某全通過其個人賬戶分別于2015年9月20日、11月3日、11月5日、11月8日向李某融個人轉款的2萬元、1萬元、1萬元、1萬元共計5萬元是否是乙公司所退的履約保證金。對此，甲公司、李某融稱上述轉款是周某全所支付的工地工作人員的生活費用，雙方之前已經說好這些費用由乙公司承擔，但甲公司、李某融對于其觀點缺乏證據證明。周某全2015年10月2日作出的書面承諾中載明“至今未能全部兌現承諾，現本人代表我公司再次鄭重承諾，李某融于2015年7月23日所交的合同履約金保證在2015年10月29日前一次性全部退清”，言辭中表明已經退還一部分，而并未表明在2015年10月29日前還應退還的履約保證金為30萬元。因此，對于乙公司法定代表人周某全2015年9至11月期間通過其個人賬戶給李某融轉款的共計5萬元應當認定為乙公司所退甲公司履約保證金，即乙公司還應退還甲公司的履約保證金為25萬元。

關于違約責任的承擔，首先，從雙方簽訂的《工程建設合同》來看，簽訂合同的主體合法，合同約定了工程承包的項目名稱、工程范圍、工期、質量、價款及承包方式、付款方式、結算時間等具體權利義務，合同內容不違反法律法規的強制性規定，根據《中華人民共和國合同法》第三十二條“當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立”以及第四十四條“依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定”的規定，該合同經雙方簽字或蓋章后即成立并生效，對雙方當事人具有法律約束力。2015年9月2日，甲公司與乙公司簽訂《合同終止協議》，表明《工程建設合同》經雙方協商解除，不再繼續履行。合同解除的前提為原簽訂有有效合同，雙方當事人對原合同有效并在其后解除的事實也并無異議。其次，甲公司主張由乙公司承擔違約責任的直接依據是乙公司法定代表人周某全于2015年10月2日所作出的承諾書，該承諾書系周某全代表公司作出，對乙公司具有法律約束力，乙公司后未按該承諾履行義務，應當承擔違約責任，但承諾書中違約責任過高，本院綜合考慮合同解除情況、甲公司的損失等因素，對乙公司應當承擔的違約責任調整為按中國人民銀行公布的人民幣同期貸款基準利率的四倍計算的利息，自2015年10月30日起計算至付清之日止。

綜上，上訴人甲公司的上訴理由部分成立，本院對其部分上訴請求予以支持。原審認定事實清楚，但適用法律有誤，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項之規定，判決如下：

一、撤銷江油市人民法院（2015）江油民初字第3917號民事判決；

二、四川江油乙塑料制品有限公司于本判決生效后十日內向甘肅甲建筑工程有限公司返還履約保證金25萬元，并承擔該款自2015年10月30日起至付清之日止按中國人民銀行公布的人民幣同期貸款基準利率的四倍計算的利息；

三、駁回甘肅甲建筑工程有限公司的其他訴訟請求。

一審案件受理費4400元，由四川江油乙塑料制品有限公司承擔；二審案件受理費8500元，由四川江油乙塑料制品有限公司承擔6500元，甘肅甲建筑工程有限公司承擔2000元。

本判決為終審判決。

審　判　長　　伍　靜

審　判　員　　廖小軍

代理審判員　　胡義昕

二〇一六年六月二十九日

書　記　員　　鄖詠宏

建設工程施工合同糾紛