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新疆維吾爾自治區(qū)喀什地區(qū)中級(jí)人民法院

民事判決書(shū)

（2014）喀民終字第1184號(hào)

上訴人（原審原告）：田某某，男，漢族，現(xiàn)住烏魯木齊市。

委托代理人：陳肅，新疆西域律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審被告）：陳某某，男，漢族，現(xiàn)住喀什市。

委托代理人：李剛，新疆葉爾羌律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審被告）：新疆某某建設(shè)兵團(tuán)某某建設(shè)有限公司，住所地：石河子開(kāi)發(fā)區(qū)**小區(qū)**號(hào)。

法定代表人：熊某某，該公司總經(jīng)理。

委托代理人：童某，該公司法律服務(wù)部主任。

上訴人田某某因建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服喀什市人民法院（2010）喀民二初字第323號(hào)民事判決，向本院提起上訴，本院以程序違法為由，作出（2011）喀民終字第842號(hào)民事裁定書(shū)，發(fā)回重審。喀什市法院又作出（2013）喀民初字第2091號(hào)民事判決；宣判后，田某某仍不服，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，公開(kāi)開(kāi)庭進(jìn)行了審理。上訴人田某某及其委托代理人陳肅，被上訴人陳某某的委托代理人李剛，被上訴人新疆某某建設(shè)兵團(tuán)某某建設(shè)有限公司（下稱(chēng)新疆某某公司）的委托代理人童某到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原審法院判決認(rèn)定：2009年3月，原新疆某某建設(shè)兵團(tuán)某某橋梁工程總公司（下稱(chēng)兵團(tuán)某某橋梁公司）承建阿克陶縣煤礦至恰爾隆鄉(xiāng)公路新建工程（第二合同段），并將該工程轉(zhuǎn)包給被告陳某某承建，被告陳某某又與原告口頭協(xié)商，將其承包的第二合同段中的K22＋640到K28＋960段改建工程交由原告施工，原告即組織人員進(jìn)行施工，被告陸續(xù)向原告支付工程款。2009年12月21日，被告給原告出具結(jié)算單，計(jì)算原告施工的工程量，挖土方160832.35立方，每立方米4元，合計(jì)643329.40元；填土方31794.90立方米，每立方米5.51元，合計(jì)175189.90元；挖石方37689.4立方，每立方單價(jià)19.51元，合計(jì)735320.2元，以上三項(xiàng)合計(jì)1553839．5元，被告總計(jì)向原告支付工程款1570559.64元。

另查明，1、2009年3月，兵團(tuán)某某橋梁公司與克孜勒蘇柯?tīng)柨俗巫灾沃萁煌ň趾炗喪┕ず贤s定原兵團(tuán)某某橋梁公司承建阿克陶縣煤礦至恰爾隆鄉(xiāng)公路新建工程（第二合同段），即K22＋640到K28＋906段，承包范圍是路基、路面、橋涵、附屬設(shè)施等；工程現(xiàn)已完工并交付使用。

2、該案在第一次庭審中原告對(duì)施工的挖土方量160832.35立方及單價(jià)4元，填土方量31794.90立方無(wú)異議，對(duì)挖石方及單價(jià)、填土方單價(jià)有異議，該案經(jīng)中院發(fā)回重審后，原告申請(qǐng)對(duì)挖石方量、單價(jià)及填土方單價(jià)進(jìn)行評(píng)估。經(jīng)委托中國(guó)某某銀行股份有限公司新疆維吾爾自治區(qū)分行造價(jià)咨詢(xún)業(yè)務(wù)部鑒定，確定挖石方量為37689.4立方米，單價(jià)19.51元每立方米，填筑土方單價(jià)為5.51元。庭審中原告變更訴訟請(qǐng)求，認(rèn)為原告的挖土方量是172013.5立方，單價(jià)4元；填筑土方為66278.2元，每立方5.51元；挖石方為101204.4立方，單價(jià)19.51元。被告應(yīng)向原告支付工程欠款1457185.08元。

基于以上事實(shí)，原審法院認(rèn)為，兵團(tuán)某某橋梁公司將其承建的阿克陶縣煤礦至恰爾隆鄉(xiāng)公路新建工程（第二合同段）轉(zhuǎn)包給被告陳某某，而被告陳某某又將部分工程轉(zhuǎn)包給原告施工，雙方雖未簽訂書(shū)面合同，但原告已實(shí)際施工，被告也陸續(xù)支付工程款，雙方之間已形成了建設(shè)工程轉(zhuǎn)包關(guān)系；因被告陳某某與原告均沒(méi)有施工資質(zhì)，因此雙方的轉(zhuǎn)包協(xié)議違反法律規(guī)定，應(yīng)為無(wú)效協(xié)議，但該工程已實(shí)際交付使用，原告也為此已投入大量人力物力，因此，兩被告應(yīng)參照合同價(jià)款向原告支付工程款。原告方在變更訴訟請(qǐng)求后，并未向法院提供證據(jù)證實(shí)其主張所完工工程量是由原告完成，并且原告在第一次庭審中，對(duì)挖土方量及單價(jià)、填土方量均認(rèn)可，只對(duì)挖石方量及單價(jià)、填筑土方量的單價(jià)有異議，后經(jīng)鑒定機(jī)構(gòu)鑒定予以確認(rèn)。因此原告實(shí)際完成的挖土方160832.35立方，單價(jià)4元，價(jià)值為643329.40元；完成填土方31794.90立方，單價(jià)5.51元，價(jià)值為175189.90元；挖石方37689.4立方，單價(jià)19.51元，價(jià)值為735320.2元，以上合計(jì)1553839.5元.實(shí)際被告已向原告支付工程款1570559.64元，被告已將工程款全部支付給原告，故對(duì)原告要求被告支付工程款的請(qǐng)求不予支持。依照《中華人民共和國(guó)合同法》第五十二條第五項(xiàng)、第二百二十六條、第二百七十二條第三款，最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第一條、第二條、第二十六條，最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六十九條第四項(xiàng)、第七十一條規(guī)定，判決：駁回原告田某某的訴訟請(qǐng)求。案件受理費(fèi)26149元（含保全費(fèi)5000元），公告費(fèi)200元，由原告田某某負(fù)擔(dān)。

田某某不服一審判決，上訴稱(chēng)，1、2010年11月4日法院調(diào)取的某州交通局出具的證明，應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定案件的依據(jù)；2、2009年12月21日的結(jié)算單中挖石方量為53450立方，而非37689.4立方，該數(shù)據(jù)是依據(jù)監(jiān)理組2010年7月16日的證明而來(lái)，是錯(cuò)誤的；3、第二次一審，上訴人之所以增加訴訟請(qǐng)求，是因?yàn)樽畛跎显V人的訴求是想盡早拿到工程款，但被上訴人在訴訟中，不顧事實(shí)推卸、抵賴(lài)，上訴人無(wú)法容忍，才要求以某州交通局的證明作為結(jié)算依據(jù)，故請(qǐng)二審依法改判。

被上訴人陳某某、新疆某某公司服從一審判決。

經(jīng)審理查明，本案二審查明的事實(shí)與一審法院查明的事實(shí)相一致。另，2011年5月11日，新疆某某建設(shè)兵團(tuán)某某橋梁工程總公司名稱(chēng)變更為新疆某某建設(shè)兵團(tuán)某某建設(shè)有限公司。

本院認(rèn)為，根據(jù)當(dāng)事人的上訴與答辯意見(jiàn)，本案二審爭(zhēng)議焦點(diǎn)為：兩被上訴人是否應(yīng)向上訴人支付工程款1450707元及利息。

被上訴人陳某某將兵團(tuán)某某橋梁公司承建的阿克陶縣煤礦至恰爾隆鄉(xiāng)公路新建工程（第二合同段）違法轉(zhuǎn)包后，又將其中的K22＋640—K29＋960段再次違法轉(zhuǎn)包給上訴人田某某，但因該標(biāo)段已經(jīng)實(shí)際交工投入使用，故兩被上訴人陳某某、兵團(tuán)某某橋梁公司應(yīng)予承擔(dān)向上訴人田某某支付工程款的責(zé)任。因2011年5月11日，兵團(tuán)某某橋梁公司名稱(chēng)變更為新疆某某公司，故由兵團(tuán)某某橋梁公司承擔(dān)的付款責(zé)任轉(zhuǎn)由新疆某某公司承繼。對(duì)于上訴人田某某完成的工作量，其在此次一審訴訟中認(rèn)為，應(yīng)按照某州交通局2010年11月4日出具的函計(jì)算工程量，因該函是發(fā)包方某州交通局與承建方兵團(tuán)某某橋梁公司之間結(jié)算工程量的情況，上訴人田某某與某州交通局并無(wú)直接合同關(guān)系，其并未提供證據(jù)證實(shí)全部工程量是由其本人完成的，且在第一次一審中上訴人田某某對(duì)挖土方量為160832.35立方、單價(jià)4元／立方，填土方量為31794.90立方無(wú)異議，僅是對(duì)填筑土方量的單價(jià)、挖石方量及單價(jià)有異議，故本院先行對(duì)上訴人田某某實(shí)際完成的挖土方160832.35立方、單價(jià)4元，完成填土方31794.90立方予以確認(rèn)。對(duì)涉案填筑土方量的單價(jià)、挖石方量及單價(jià)問(wèn)題，根據(jù)中國(guó)某某銀行新疆區(qū)分行造價(jià)咨詢(xún)業(yè)務(wù)部出具的工程造價(jià)咨詢(xún)報(bào)告書(shū)，認(rèn)定填土方單價(jià)5.51元，挖石方37689.4立方，單價(jià)19.51元；以此為基數(shù)計(jì)算，兩被上訴人共需支付上訴人田某某工程款為1553839.5元，而實(shí)際兩被上訴人已支付工程款1570559.64元，故對(duì)上訴人田某某要求兩被上訴人陳某某、新疆某某公司支付工程款的請(qǐng)求不予支持。田某某上訴認(rèn)為，中國(guó)某某銀行新疆區(qū)分行造價(jià)咨詢(xún)業(yè)務(wù)部出具的工程造價(jià)咨詢(xún)報(bào)告書(shū)錯(cuò)誤，但因此次造價(jià)申請(qǐng)是上訴人田某某提出，法院按照申請(qǐng)委托有資質(zhì)的機(jī)構(gòu)也對(duì)此予以了鑒定，至于鑒定機(jī)構(gòu)依據(jù)當(dāng)事人雙方提供的何種證據(jù)定案，屬于比較專(zhuān)業(yè)的問(wèn)題。上訴人田某某對(duì)此鑒定報(bào)告中填土方、石方單價(jià)并無(wú)異議，對(duì)報(bào)告中的石方量，確實(shí)是根據(jù)涉案工程監(jiān)理組2010年7月16日出具的證明予以認(rèn)定，但因該證明早在第一次一審時(shí)陳某某已經(jīng)提供，且監(jiān)理組是發(fā)包方克州的委托聘請(qǐng)，鑒定機(jī)構(gòu)依據(jù)雙方當(dāng)事人的證據(jù)，認(rèn)為沒(méi)必要看現(xiàn)場(chǎng)，法院無(wú)權(quán)干涉。

綜上，上訴人田某某的上訴主張及理由沒(méi)有事實(shí)和法律依據(jù)，不能成立，對(duì)其上訴請(qǐng)求，不予支持。一審認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，判決結(jié)果并無(wú)不當(dāng)，應(yīng)予以維持。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條一款（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費(fèi)共計(jì)16586元，由上訴人田某某負(fù)擔(dān)。

本判決為終審判決。

審　判　長(zhǎng) 　王　　偉

代理審判員　 范 彩 英

代理審判員　 米熱古麗

二〇一四年十二月二十五日

書(shū)　記　員　 湯　　超

建設(shè)工程施工合同糾紛