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河南省襄城縣人民法院

民事判決書

（2013）襄民初字第187號

原告：河南廣某置業(yè)有限公司。住所地：河南省許昌市襄城縣煙城路國土資源局九樓。

法定代表人：陳某，任董事長。

委托代理人：金某某，男，19**年*月*日生，漢族，該公司副總經(jīng)理。

委托代理人：張廣敏，河南首山律師事務(wù)所律師。

被告：浙江裕某建設(shè)有限公司。住所地：浙江省諸暨市浣東街道某某路**號。

法定代表人：余某某，該公司董事長。

委托代理人：方煉，浙江永大律師事務(wù)所律師。

原告河南廣某置業(yè)有限公司訴被告浙江裕某建設(shè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案，本院受理后，依法組成合議庭分別于2013年4月22日、11月29日公開開庭進行了審理。第一次開庭原告河南廣某置業(yè)有限公司的委托代理人金某某、張廣敏，被告浙江裕某建設(shè)有限公司的委托代理人方煉到庭參加了訴訟。第二次開庭原告河南廣某置業(yè)有限公司的委托代理人金某某、張廣敏到庭參加了訴訟，被告浙江裕某建設(shè)有限公司經(jīng)本院傳票傳喚未到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原告河南廣某置業(yè)有限公司訴稱：2009年9月，原、被告簽訂襄城縣“廣某和”*期項目的《建設(shè)工程施工合同》和《河南省襄城縣某家園*期項目補充合同書》，由被告承接原告在襄城縣廣某某家園的*期項目建設(shè)工程，由于被告違約，原告依法與被告終止上述合同并提起訴訟，經(jīng)襄城縣人民法院（2011）襄民初字第573號民事判決認定原告終止與被告之間簽訂的合同行為有效，被告未在合同約定的期限內(nèi)按時竣工構(gòu)成違約。判決認定被告已施工完畢工程項目的工程造價為22067671.08元，而原告已支付給被告的款項共計為24357235.47元，已超出了應(yīng)支付的工程進度款和工程造價款。根據(jù)被告所完成的工程造價，扣除合同約定的5%質(zhì)保金，原告應(yīng)支付被告工程款20964287.53元，其中原告另行起訴1000000元，被告依法應(yīng)予以返還原告實際多支付的工程款2392947.94元。由于被告浙江裕某建設(shè)有限公司至今未能返還原告多支付的該款項，給原告造成了相應(yīng)的經(jīng)濟損失。為此原告訴至法院，請求：1、判決被告浙江裕某建設(shè)有限公司返還原告多支付給被告的合同款2392947元；2、本案的全部訴訟費用由被告承擔(dān)。

被告浙江裕某建設(shè)有限公司辯稱：原告訴訟請求沒有事實和法律依據(jù)，證據(jù)不足，請求法庭駁回原告訴訟請求。

原告為支持其主張，向法院提供的證據(jù)有：

證據(jù)一、（2011）襄民初字第573號民事判決書。證明經(jīng)法院認定，原告已經(jīng)支付給被告的工程款金額為24357235.47元。被告已施工完畢的項目工程的報價為22067671.08元，原告支付給被告的工程款已經(jīng)超過了應(yīng)付工程款。證據(jù)二、襄城縣某家園*期工程造價司法鑒定意見書。證明被告所完成的工程量以及完成工程量預(yù)算和總工程量和造價。證據(jù)三：原告與被告所簽訂的合同以及補充合同。證據(jù)四：*期一標(biāo)（1到7號樓）原告已支付被告的工程款清單及相應(yīng)證據(jù)。證據(jù)五：（2013）許民三終字第234號民事判決書。證明（2011）襄民初字第573號民事判決書已經(jīng)生效。

被告浙江裕某建設(shè)有限公司為支持其主張，向本院提供的證據(jù)有：證據(jù)一：（2011）襄民初字573號判決書的上訴狀一份及郵寄憑證。證據(jù)二：襄城縣人民法院預(yù)交上訴費通知書以及繳納上訴費憑證。以上證據(jù)證明（2011）襄民初字573號判決書未生效。

依原告申請本院調(diào)取（2011）襄民初字第573號案件中的開庭筆錄，證明被告當(dāng)庭承認原告所提供的付款清單記載的支付工程款金額24357235.47元。

被告浙江裕某建設(shè)有限公司對原告提供的證據(jù)的質(zhì)證意見為：對證據(jù)一、二的真實性無異議。但證據(jù)一并非是生效判決，不產(chǎn)生既判力，因此其所認定的相關(guān)事實不能作為審理本案的依據(jù)。證據(jù)二系未生效判決中所形成的證據(jù)，也不具有證據(jù)效力，同樣不能作為認定本案事實的依據(jù)。對證據(jù)三無異議。對證據(jù)四的意見是原告通過金融機構(gòu)轉(zhuǎn)賬支付的工程款，總計310萬元，被告予以認可。其它均不認可，均非有效支付，原告沒有支付到被告開戶的有效賬戶上。對證據(jù)五缺席未質(zhì)證。

原告對被告出示的證據(jù)的質(zhì)證意見為：有異議，需要重新核實。

被告對本院依原告申請調(diào)取的證據(jù)的質(zhì)證意見為：原告所申請出示的2012年3月20日的庭審筆錄中涉及證明內(nèi)容的是筆錄第6頁，但該頁上只有原告代理人金某某和該案另一被告俞建松兩人的簽字確認，沒有被告法定代表人余某某或其它代理人的簽字，因此原告所出具的庭審筆錄不具有證明效力。

原告對本院依申請調(diào)取的證據(jù)無異議。

對證據(jù)的分析與認證：原、被告無異議的證據(jù)符合法律規(guī)定，本院予以認定。本院認為原、被告提交的證據(jù)均符合法律規(guī)定，本院予以采信。

依據(jù)以上應(yīng)予采信的證據(jù)，結(jié)合當(dāng)事人訴、辯陳述及質(zhì)證意見，經(jīng)庭審，本院確認如下案件事實：

2010年1月12日，經(jīng)招投標(biāo)，原被告雙方簽訂建設(shè)工程施工合同，該合同約定：工程名稱為：某家園住宅小區(qū)*期工程（1#、2#、3#、5#、6#、7#樓），建筑面積30958.06平方米，承包范圍：包工包料、土建、水電安裝，開工日期：2010年1月20日（以開工報告為準(zhǔn)），竣工日期：2010年11月20日，合同工期總?cè)諝v天數(shù)300天，合同價款1836.6819萬元，本合同價款采用可調(diào)價格合同，合同價款調(diào)整方法：按實結(jié)算，工程款（進度款）支付的方式和時間：工程款在每幢二層結(jié)構(gòu)露面完成后五天內(nèi)支付，款額為完成造價百分之八十，以后按每完成一層的工程量支付該原造價的百分之八十，主體結(jié)頂，付至每幢總造價的百分之七十，工程完工，付至每幢總造價的百分之八十五，工程初驗后五天內(nèi)付至總造價的百分之九十七，余百分之三作為保修金，保修期滿后五天內(nèi)支付。合同約定質(zhì)量保修期最長為5年，自竣工驗收合格之日起計算。

2009年11月13日，即在雙方招投標(biāo)之前，原被告雙方簽訂“河南省襄城縣某家園*期項目補充合同書”，該合同約定：乙方（浙江裕某建設(shè)有限公司）承諾本總承包工程日期320天，如果乙方延誤承諾工期，則每延誤一天，乙方另行賠償甲方（河南廣某置業(yè)有限公司）損失3000元，350天后，乙方每延誤一天，賠償甲方5000元（單棟工程開工日期以實際開工日為準(zhǔn)），如乙方工期未經(jīng)甲方及監(jiān)理認可而逾期超過30天，甲方有權(quán)終止雙方合同，乙方承擔(dān)由此造成的一切責(zé)任及損失。

被告承建原告廣某·某家園的1#、2#、3#、5#、6#、7#住宅樓分別于2009年10月21日、10月26日、11月27日、11月22日、11月21日、12月16日開工建設(shè)，原告亦按約給被告支付了工程款，截止2011年7月31日，原告共向被告浙江裕某建設(shè)有限公司支付工程款24357235.47元。2011年5月21日，原告以原被告雙方簽訂的合同約定的工程建設(shè)工期為320天，如工期逾期超過30天，甲方（原告）有權(quán)終止合同，由于被告浙江裕某建設(shè)有限公司施工進度緩慢，在原告多次敦促及書面函告的情況下，仍不能按期完工，為避免工程繼續(xù)拖延造成社會不穩(wěn)定因素和原告不能按期向業(yè)主交房所負的巨大經(jīng)濟損失，也避免被告將繼續(xù)承擔(dān)更多的違約損失為由，向被告發(fā)出了“關(guān)于終止與浙江裕某建設(shè)有限公司《建設(shè)工程施工合同》和《河南省襄城縣某家園*期項目補充合同書》的通知”，要求被告接到通知后五日內(nèi)將項目部及相關(guān)人員撤離項目土地，被告浙江裕某建設(shè)有限公司接到原告的通知后，于2011年5月24日向原告回函，認為造成該工程遲緩的原因在原告不能按合同約定的時間支付工程進度款，如果原告把應(yīng)付的工程款全額付清，則同意終止合同并撤離工地，否則不同意原告的要求。后原被告協(xié)商未果，原告訴至本院。經(jīng)原告申請，本院委托，河南遠某建設(shè)工程管理有限公司對被告浙江裕某建設(shè)有限公司已完成的工程量占合同約定工程量的比例等問題進行了鑒定，并于2012年1月12日出具豫遠建（2012）鑒字第001號司法鑒定書，認定：襄城縣某家園*期項目施工圖紙范圍內(nèi)合同約定項目的全部整體的工程造價為24672271.98元，已施工完畢工程項目的工程造價為22067671.08元，已完成項目的工程造價占合同約定工程造價的比例為89.44%，按合同約定支付方式應(yīng)支付的工程進度款為17654136.86元，單獨列項的塑鋼窗合同價為747689.42元。原告為此支付鑒定費350000元。另查明：單獨列項的塑鋼窗款系由原告支付。本院于2012年6月15日作出（2011）襄民初字第573號民事判決書，判決原告終止與被告《建設(shè)工程施工合同》和《河南省襄城縣某家園*期項目補充合同書》的行為有效。被告不服該判決，依法向許昌市中級人民法院提起上訴，許昌市中級人民法院經(jīng)審理，作出（2013）許民三終字第234號判決書，判決駁回上訴，維持原判。上述事實已經(jīng)本院（2011）襄民初字第573號判決書確認。2013年1月22日原告訴至本院，要求被告返還多支付的工程款2392947元（已扣除原告另案起訴的1000000元），且原告明確要求扣留3%的質(zhì)量保修金。

另查明：2011年11月21日，原告河南廣某置業(yè)有限公司與襄城縣盛某建設(shè)有限公司簽訂“河南省襄城縣廣某·某家園項目承發(fā)包合同”，將廣某·某家園*期一標(biāo)段1#、2#、3#、5#、6#、7#住宅樓剩余未完工程交由襄城縣盛某建設(shè)有限公司承建。2012年6月上述工程完工，2012年11月18日經(jīng)襄城縣住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局驗收合格。

本院認為：原告與被告浙江裕某建設(shè)有限公司簽訂的建設(shè)施工合同及補充合同，原被告雙方對實質(zhì)性內(nèi)容均無異議，該合同不違反法律規(guī)定，屬雙方當(dāng)事人的真實意思表示，合法有效，雙方均應(yīng)按合同享有權(quán)利并履行義務(wù)。經(jīng)河南遠某建設(shè)工程管理有限公司鑒定：襄城縣某家園*期項目施工圖紙范圍內(nèi)合同約定項目的全部整體的工程造價為24672271.98元，被告已施工完畢工程項目的工程造價為22067671.08元，已完成項目的工程造價占合同約定工程造價的比例為89.44%，按合同約定支付方式應(yīng)支付的工程進度款為17654136.86元，而原告現(xiàn)已支付給被告的工程款共計24357235.47元。原告多支付被告工程款為2289564.39元。另原、被告合同約定“工程初驗后五天內(nèi)付至總造價的百分之九十七，余百分之三作為保修金，保修期滿后五天內(nèi)支付。”故被告應(yīng)支付保修金為740168.16元（24672271.98×3%）。綜上，被告應(yīng)支付原告多付的工程款2289564.39元及應(yīng)付的保修金740168.16元，共計3029732.55元。現(xiàn)原、被告雙方已終止合同關(guān)系，被告應(yīng)當(dāng)返還原告多支付的工程款，扣除原告另案起訴的1000000元，被告還應(yīng)當(dāng)返還原告工程款2029732.55元。依據(jù)《中華人民共和國民法通則》第八十四條第二款、第九十二條和《中華人民共和國合同法》第六十條、第二百六十九條之規(guī)定，判決如下：

被告浙江裕某建設(shè)有限公司于本判決生效后三日內(nèi)返還原告河南廣某置業(yè)有限公司工程款2029732.55元。

如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

案件受理費26000元，由原告河南廣某置業(yè)有限公司負擔(dān)3000元，被告浙江裕某建設(shè)有限公司負擔(dān)23000元。

如不服本判決可在判決書送達之日起十五日內(nèi)向本院遞交上訴狀，并按對方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于河南省許昌市中級人民法院。

期滿不上訴，則本判決發(fā)生法律效力，雙方當(dāng)事人必須自覺履行，否則，本院將根據(jù)對方當(dāng)事人的申請予以強制執(zhí)行。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百三十九條之規(guī)定，在法定期限內(nèi)申請執(zhí)行，逾期不申請，本院將視為放棄權(quán)利。

審判長　　陳素娟

審判員　　張雙召

審判員　　安靜珂

二〇一四年四月二十八日

書記員　　王　戈

建設(shè)工程施工合同糾紛