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中華人民共和國最高人民法院

民事判決書

（2013）民一終字第153號

上訴人（原審被告）：B公司，住所地陜西省西安市科技二路**號一層。

法定代表人：榮某，該公司董事長。

委托代理人：王阿麗，北京市惠誠律師事務所西安分所律師。

委托代理人：王天，北京市惠誠律師事務所西安分所律師。

被上訴人（原審原告）：A公司，住所地河南省洛陽市四通路*號。

法定代表人：武某某，該公司董事長。

委托代理人：解某某，該公司法律顧問。

委托代理人：施宏業，河南經東律師事務所律師。

原審被告：C公司，住所地河南省開封市宋城路1號交通局辦公樓。

法定代表人：榮某，該公司董事長。

委托代理人：王阿麗，北京市惠誠律師事務所西安分所律師。

委托代理人：王天，北京市惠誠律師事務所西安分所律師。

原審被告：D公司，住所地陜西省西安市高新區科技二路**號。

法定代表人：榮某，該公司董事長。

委托代理人：王阿麗，北京市惠誠律師事務所西安分所律師。

委托代理人：王天，北京市惠誠律師事務所西安分所律師。

原審被告：E公司，住所地：陜西省西安市經濟技術開發區鳳城二路**號。

法定代表人：榮某，該公司董事長。

委托代理人：王阿麗，北京市惠誠律師事務所西安分所律師。

委托代理人：王天，北京市惠誠律師事務所西安分所律師。

原審被告：F公司，住所地陜西省西安市明光路**號。

法定代表人：李某，該公司董事長。

委托代理人：王阿麗，北京市惠誠律師事務所西安分所律師。

委托代理人：王天，北京市惠誠律師事務所西安分所律師。

原審被告：G公司，住所地廣東省珠海市情侶北路**號28棟201室。

法定代表人：魯某某，該公司董事長。

委托代理人：邱小飛，廣東萊特律師事務所律師。

上訴人B公司與被上訴人A公司、原審被告C公司、D公司、E公司、F公司、G公司（系原H公司）建設工程合同糾紛一案，河南省高級人民法院于2013年4月2日作出（2008）豫法民一初字第2－6號民事判決。B公司不服該判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，于2014年1月20日開庭審理了本案。B公司、C公司、D公司、E公司、F公司的委托代理人王阿麗、王天，A公司的委托代理人解某某、施宏業，G公司的委托代理人邱小飛，到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

一審法院經審理查明：2003年11月26日，B公司、H公司聯合體（兩公司共同作為合同“甲方”，以下以“海星聯合體”代稱）與A公司簽訂《阿深高速公路開封至通許段項目建設管理委托合同》（以下簡稱《委托合同》），主要內容是：海星聯合體已中標國家重點建設項目阿深高速公路開封至通許（周口界）段，目前正在注冊成立C公司，由其負責對該項目的投資、建設與運營。為積極探索公路投資、建設、管理的市場化運作機制，有效發揮專業化經營管理的優勢，海星聯合體決定有償引進A公司，通過授權，待C公司注冊后代表其行使建設施工管理權，以確保該項目的順利完成。第一條：合同范圍：海星聯合體委托A公司負責阿深高速公路開封至通許（周口界）段63.96公里的設計審定、施工管理、協助編制招標文件、施工招標等工作。由海星聯合體支付A公司初步設計建安費5.5％的代理管理費（以下簡稱代管費）。第二條：海星聯合體的權利和義務：1.海星聯合體負責項目建設所需全部資金，確保項目建設資金的足額及時支付。2.由E公司給A公司預先支付的履約保證金提供擔保，擔保人與海星聯合體互負連帶責任。……第三條：A公司的權利和義務：……2.A公司在海星聯合體提供有效擔保之日起，暫按本項目預可研建安費10％的履約保證金，在十日內向海星聯合體指定的并經A公司認可的賬戶分批匯入1.4億元。3.成立項目管理機構，代表海星聯合體行使項目建設管理職能。往現場派駐海星聯合體認可的、滿足工程需要的工作人員。項目實施期間，A公司現場主要管理人員的變動，須報海星聯合體批準后，方可調整。……第四條：其他約定……第五條：付款程序……第六條：違約責任1.該合同經雙方簽字蓋章生效后，在C公司成立之日起7日內，海星聯合體要確保C公司對本合同的確認。……4.任何一方無正當理由解除合同，應向他方支付相當于代管費20％的違約金。B公司與H公司在該合同上簽字蓋章。E公司作為擔保人簽字蓋章。同日，E公司與A公司簽訂《保證合同》，約定E公司為B公司、H公司在上述合同下到期應付而未付的履約保證金及利息、違約金、實現債權的律師費、訴訟費及其他相關費用承擔連帶保證責任。

2004年2月26日，海星聯合體與A公司簽訂《阿深高速公路開封至通許段項目建設管理委托合同補充合同》（以下簡稱《補充合同》），合同主要內容是：一、合作方式：海星聯合體授權A公司項目委托管理和部分工程任務施工的合作方式。二、合作內容：委托管理方式是A公司成立“A公司阿深高速公路開通段工程管理指揮部”，在C公司的領導下開展工作，A公司選派10名工作人員積極主動的做好驗工計價工作及其他技術管理工作，海星聯合體支付A公司2000萬元的委托管理費。同時，海星聯合體授予A公司3個標段（土建2個、路面1個）的工程任務。三、海星聯合體的權利和義務。1.在原合同中約定的A公司為海星聯合體提供的1.4億元履約保證金的本金和利息均由海星聯合體負責償還給A公司，償還期限為2年。2.還款方式：海星聯合體按照原合同的約定，1.4億元履約保證金在扣除中標標段合同總額10％的現金履約保證金后的實際使用總額部分（未中標前按1.4億元支付利息）的本金和利息在2年之內（即2005年11月26日之前）返還完畢，利息按照銀行同期貸款利率執行。還款時間為：2005年1月10日前償還本息25％；2005年4月10日前償還本息25％；2005年7月10日前償還本息25％；2005年11月26日前償還本息25％。3.委托管理費的支付：委托管理費從監理工程師下達開工令之日起每半年按管理費總額的25％定期支付給A公司，兩年內支付完畢。4.海星聯合體確保A公司提供的3個標段的工程任務，A公司承諾滿足招標文件全部合同條款。海星聯合體承諾3個標段不需要A公司墊資和提供額外優惠條件。5.海星聯合體要對A公司委派的10名工作人員嚴格管理。10名工作人員的工資由C公司按照其內部聘用人員的工資標準發放。四、A公司的權利與義務。1.A公司為海星聯合體選配的工作人員不得隨意更換。2.……3.海星聯合體為A公司所授予的標段，A公司不再額外支付10％的現金履約擔保，而由海星聯合體在1.4億元保證金中劃撥。五、其他約定……六、違約責任：1.海星聯合體必需確保給A公司3個標段的工程任務，否則視為海星聯合體違約。每少一個標段海星聯合體須給A公司在2000萬元委托管理費的基礎上追加300萬元的委托管理費。2.海星聯合體必需按“第三條第二款”的規定償還A公司所提供1.4億元的本金和利息，以及補充協議中“第三條第三款”委托管理費的支付，否則視為海星聯合體違約。違約后，由海星聯合體支付給A公司1.6億元（1.4億元履約保證金＋0.2億委托管理費）20％的罰金。3.任何一方無正當理由解除合同，應向他方支付1.4億元保證金20％的違約金。在《補充合同》中，雙方還對其他的權利義務進行了約定。C公司在《補充合同》中以“確認方”身份簽字蓋章。

合同簽訂之后，A公司分別于2003年11月28日支付了2000萬元、2003年12月5日支付5000萬元、2003年12月9日支付3000萬元、2003年12月10日支付4000萬元，共計向H公司支付了1.4億元的履約保證金。C公司于2004年5月26日、2005年12月26日、12月28日、12月30日共支付給A公司工程管理費1600萬元。B公司于2005年10月8日、11月15日分兩次共支付給A公司400萬元，在A公司提供的A公司阿深高速公路開通段工程管理指揮部出具的收據上顯示該兩筆款項的“事由”為“工程管理費”。B公司對A公司提供的上述收據不予認可，認為該400萬元的支付主體為B公司而非C公司，審計部門在對工程建設成本審計時未將該400萬元作為工程管理費，因此該400萬元應為償付的履約保證金本金，而非工程管理費。

A公司為證明履行了《委托合同》與《補充合同》中的管理義務，提供了2003年12月8日A公司辦（2003）267號“關于成立A公司阿深高速公路開通段工程管理指揮部的通知”的文件、工程管理指揮部人員名單、2005年1月19日C公司給A公司的通知函、工作考評表等文件（其中通知函是傳真件，兩份工作考評表是通知函的附件）。A公司認為，上述證據證明A公司成立了工程管理指揮部，履行了管理職責。C公司對A公司工作人員的工作進行了考評并予以認可。B公司等被告認為A公司提交上述證據已經超過了舉證期限。且A公司辦（2003）267號文件、工程管理指揮部人員名單是A公司單方作出的，不予認可。通知函因沒有原件核對，對真實性不認可。兩份工作考評表反映不出來是通知函的附件，也沒有原件核對，對真實性不予認可。并且認為上述證據不能證明A公司履行了管理職責。A公司另提交了2004年4月13日C公司向其發出的《中標通知書》，證明系參加工程的招投標而中標了部分工程。B公司等被告對《中標通知書》真實性沒有異議，但認為《中標通知書》證明了雙方簽訂《委托合同》及《補充合同》的目的就是使A公司非法中標部分工程。

2006年3月14日，A公司向B公司、H公司、E公司、C公司通過郵寄方式發出《法律催告函》，要求上述公司返還履約保證金及利息。2006年5月23日B公司向A公司出具《還款承諾函》，承諾的還款計劃如下：“A公司：我公司與貴公司2003年11月26日簽訂的《委托合同》和2004年2月26日簽訂的《補充合同》中約定，我公司應于2005年底清償完畢，對于我公司未及時向貴方支付該筆款項的事宜深表歉意，并再次誠意復函以期得到貴公司的理解和支持。……該保證金本息總額將于2006年12月31日前全部清償完畢，其中2005年6月20日前支付總額的25％；9月30日前支付總額的25％；12月30日前支付剩余50％款項，順延還款期限內，B公司將履行該款項還款的連帶擔保責任”。2007年8月2日，B公司、H公司、A公司共同簽訂《對賬確認單》，主要內容是：“……現A公司與B公司、H公司本著真實、客觀的原則，僅就B公司、H公司欠A公司的履約保證金本息數額（不含B公司、H公司應支付A公司的違約金）對賬如下：一、欠本金1.4億元。二、欠利息：13103415.00元（截至2007年7月31日應付利息27153415.00元－已支付利息1405萬元）以上兩項合計人民幣壹億伍仟叁佰壹拾萬零叁仟肆佰壹拾伍元整（153103415.00元）。2008年1月29日，B公司、H公司、C公司出具《還款承諾書》，內容是：B公司、H公司欠A公司1.4億元人民幣保證金及相關利息，我公司承諾在2008年4月底前還完。款項來源為：用B公司持有的H公司股份轉讓給珠海格力集團公司的轉讓款和C公司股權移交清算款優先支付。C公司承擔連帶責任。在該還款承諾書上，榮某作為B公司、H公司、C公司的法定代表人簽字。2008年1月29日，C公司、E公司、D公司、F公司出具《還款擔保書》，承諾對B公司、H公司欠A公司的1.4億元保證金及利息承擔連帶責任擔保。該還款擔保書上，榮某代表E公司、D公司、F公司的法定代表人簽字。2008年2月1日，B公司、H公司出具《還款承諾書》，內容為：B公司、H公司聯合體尚欠A公司1.4億元保證金及利息，承諾在2008年5月底前還完。C公司承擔連帶責任。2008年2月1日，E公司、D公司出具《還款擔保書》，承諾為B公司、H公司欠A公司的1.4億元的保證金及利息承擔連帶責任擔保。

一審法院另查明，2004年4月23日，A公司就中標的兩個工程與C公司簽訂兩份《合同協議書》。2005年8月11日，A公司集團第五工程有限公司與C公司就中標的工程簽訂一份《合同協議書》。2004年4月23日，A公司向C公司出具《承諾函》，主要內容是：“1.嚴格按照業主時間要求提供總合同價10％的現金履約保證金，由業主在前期委托管理保證金賬戶直接劃轉。2.在確保工程質量、進度的前提下，我公司加強管理、控制成本節約降造，實際合同執行價在投標報價人民幣122163781元基礎上下調至119535538元。……。”

2009年8月19日，一審法院根據各方達成的調解協議制作了（2008）豫法民一初字第2號民事調解書，內容如下：……一、B公司、H公司以其自有的財產西安海星信息產業基地（位于西安市高新技術開發區科技二路62號，土地面積15445.847平方米，建筑面積20846.32平方米）和位于北海市的房產、?？谑邪残糯髲B的房產（詳見附件）作價1.08億元，用以抵償B公司、H公司、C公司、E公司、D公司、F公司對A公司所有負債中的等額欠款。B公司、H公司在本院制作民事調解書生效之日起35個工作日內將上述房產的所有權變更至A公司名下（因房地產登記機關的原因導致延誤的不受此時間限制），A公司配合辦理解除相應資產的查封手續，若遇A公司解除查封延誤，上述時間相應順延。除H公司、珠海格力集團有限公司以外的其他各方承諾繼續償還對A公司的剩余債務，并且承諾在繼續償還對于A公司的剩余債務后不向H公司追償。二、本案件所涉及的訴訟費用、法院執行費用、拍賣費用等其他相關費用均由B公司承擔，變更過戶所發生的評估費用由B公司承擔，稅費按照法律、法規之規定，應當由出讓方承擔的所有稅費均由B公司承擔，應當由受讓方承擔的所有稅費均由A公司承擔（A公司承擔的費用作為B公司對A公司的欠款，計入除作價財產之外的剩余債務中）……”。本案中雙方認可為履行民事調解書發生的房產過戶費用共計為3323251.33元。

2010年7月9日，A公司、B公司、G公司、榮信物業公司在海星信息產業電腦基地形成一份會議紀要，主要內容如下：對原H公司位于科技二路62號海星信息產業電腦基地移交給A公司，就B公司及榮信物業公司原暫存的一些物品，在指定時間內搬移及留用等有關問題進行協商并達成一致意見。1.園區內建筑及配套設施、綠化等均歸A公司所有。對B公司及榮信物業公司原暫存的一些物品在指定時間內將原有暫存可移動的辦公用品及物品搬走。B公司搬運時必須經A公司、G公司同意，在榮信物業公司監督下，方可出園。2.B公司同意對其所有固定在園區的物品，其中包括鐵通交換機室內立式空調、辦公樓六樓分體空調、一樓會議室辦公椅、一樓電子屏、餐廳廚房設備、備用發電機等物品暫存原海星基地留用。3.對B公司原安裝在辦公樓鐵通交換機室內立式空調、辦公樓六樓分體空調、一樓會議室辦公椅、一樓電子屏、餐廳廚房設備、備用發電機等由現榮信物業公司進行造冊登記，由A公司與B公司經雙方簽字確認后，在經濟往來結算時另行協商處理。4.鐵通基站有關問題由A公司和鐵通公司另行協商解決。各方對海星電腦基地的資產進行了清點和移交。B公司認為海星電腦基地上的物品資產價值合計為1079586.47元，也應該作為沖抵履約保證金的數額。A公司認為按照各方達成的會議紀要內容，這些資產是B公司、H公司以及榮信物業公司暫存的資產，這些資產如何處理，需要雙方另行協商，該部分資產的處理和本案不是一個法律關系，B公司自行作價要求強行抵債沒有依據。

經一審法院組織雙方核對往來賬目，B公司認為共支付A公司貨幣資金32648062.77元，A公司認可其中的2855萬元。雙方爭議相差4098062.77元，爭議款項涉及以下幾項：1.B公司于2005年10月8日、11月15日分兩次共計支付給A公司400萬元。2.2008年3月13日和2010年1月21日B公司支付給A公司工作人員在西安的房屋租金3萬元和5萬元，共計8萬元。3.2009年9月700元及2010年4月20日17362.77元兩筆房屋過戶費用，共計18062.77元。另外，A公司訴訟中明確其請求的利息計算至2011年1月16日。

A公司向一審法院提起訴訟，請求判令：B公司、H公司返還A公司履約保證金1.4億元，支付利息0.19822715億元（截至2008年3月16日），支付違約金0.28億元，合計1.87822715億元。C公司、E公司、D公司、F公司承擔連帶清償責任。本案全部訴訟費、保全費由B公司、H公司、C公司、E公司、D公司、F公司共同承擔。（2008）豫法民一初字第2號民事調解書履行后，2011年1月16日，A公司以西安G公司償還了部分債務，且抵債的房屋過戶費用和后續利息部分未計算為由變更訴訟請求為：B公司支付履約保證金本息57860255元；支付房屋過戶費用4681944.93元；支付違約金2800萬元，合計90542199.93元。對上述款項，由C公司、E公司、D公司、F公司承擔連帶清償責任，并承擔全部訴訟費用及保全費用。2011年1月23日，A公司提交申請，以G公司承擔的以房抵債義務及過戶工作已完成為由，放棄對G公司在本案中的訴訟請求，一審法院予以確認。

一審法院認為，（一）關于A公司變更增加訴訟請求是否符合法律規定的問題。因雙方調解時間較長并對部分債權債務達成調解協議，A公司要求對利息的計算期限自然順延至2011年1月16日并非是對原訴訟請求的實質性變更，且在2011年3月15日開庭前提出，因此對A公司要求順延利息計算期限的請求一審法院予以準許。關于因履行（2008）豫法民一初字第2號民事調解書發生的抵債房產過戶費用，雙方均認可為履行房產過戶發生的費用共計為3323251.33元。該費用系履行民事調解書房產過戶過程中發生的費用，民事調解書已經明確約定了該費用由B公司負擔，對該費用A公司可以通過對民事調解書的執行程序主張權利。

（二）關于《委托合同》及《補充合同》的性質及效力問題。首先，從兩份合同的內容及履行情況看，兩份合同約定了B公司、H公司委托A公司負責工程項目的設計審定、施工管理、協助編制招標文件等工作，A公司成立“A公司阿深高速公路開通段工程管理指揮部”，并約定了2000萬元的委托管理費和1.4億元的履約保證金。該約定內容并不違背法律、行政法規的禁止性規定。A公司提供了成立工程管理指揮部的相關文件，雖然B公司對該文件不予認可，認為A公司沒有履行管理職責，但是除了雙方爭議的400萬元款項外，B公司亦認可已支付了1600萬元委托管理費，該支付行為亦表明對A公司履行合同義務的認可。因此，該兩份合同應為項目建設管理委托合同。兩份合同中約定的1.4億元的履約保證金，屬于建筑行業領域建設單位融資及保證合同履行的習慣做法，不違反法律的強制性規定。而且從合同的其它內容及履行情況看，該兩份合同的內容并非資金借貸合同。因此，B公司認為該兩份合同屬于企業之間的資金借貸合同，應屬無效合同沒有事實依據，不能成立。B公司認為A公司因《委托合同》和《補充合同》而獲得中標工程，在工程招投標過程中存在違背法律規定的情形，《委托合同》和《補充合同》應為無效合同。《補充合同》雖然約定了B公司授予A公司三個標段的工程任務，但《補充合同》對A公司可能不中標的情形也進行了約定，即“B公司必須確保給A公司3個標段的工程任務，否則視為B公司違約。每少一個標段B公司須給A公司在2000萬元委托管理費的基礎上追加300萬元的委托管理費”。雙方并非通過該合同約定保證A公司一定中標，A公司是否能中標必須通過招投標程序，而且A公司最終也是通過參加招投標程序中標獲得施工工程。如果招投標程序中存在違背法律規定的情形，只是涉及到A公司因中標簽訂的建設工程施工合同的效力問題，不能依此認定《委托合同》與《補充合同》約定的雙方權利義務均為無效。

其次，從B公司、H公司針對該合同履行出具的對賬確認單及還款承諾內容看，B公司對欠付A公司履約保證金的數額及還款期限進行了重新的確認，雙方之間已經形成明確的債權債務關系。各方形成對賬確認單及還款承諾是各方真實意思表示，亦不違背法律的禁止性規定，B公司應該依照承諾履行還款義務。而且在本案審理過程中，B公司等被告與A公司對雙方的債權債務再次確認，對部分債務的清償自愿達成了調解協議，并經一審法院予以確認，該清償行為是合法有效的。

綜上，B公司、H公司與A公司之間的《委托合同》及《補充合同》應為項目建設管理委托合同，不違背法律禁止性規定，應為合法有效。因履行該合同產生的債權債務雙方已經重新確認，雙方應依據共同確認的結果予以履行。B公司等被告認為兩份合同應為無效合同的理由不能成立，一審法院不予支持。

（三）關于A公司要求B公司支付履約保證金本息57860255元、支付違約金2800萬元，并要求C公司、E公司、D公司、F公司承擔連帶清償責任是否有依據的問題。一審法院認為，因為《委托合同》及《補充合同》為合法有效合同，而且B公司與A公司對債權債務已經進行了重新確認，B公司應該按照約定履行清償義務。

關于雙方債權債務的數額，一審法院對各方爭議的款項數額認定如下：

1.B公司已付款項數額（貨幣資金部分）的問題。經雙方核對賬目，B公司主張共支付A公司貨幣資金32648062.77元，A公司認可其中的2855萬元，兩者相差4098062.77元，爭議的項目如下：1.B公司于2005年10月8日、11月15日分兩次共支付給A公司400萬元。B公司認為該400萬元是B公司支付，而非C公司支付，且審計部門在對工程建設成本審計時不認可該400萬元是工程管理費，因此該400萬元不應作為工程管理費，而應作為償付的履約保證金的本金。A公司認為該400萬元是工程管理費，A公司出具的收據上也注明是工程管理費，不能以審計部門對該400萬元不作為工程成本審計來否認雙方履行合同的行為。一審法院認為，《補充合同》約定工程管理費為2000萬元，B公司是《補充合同》的簽訂主體，按照約定支付2000萬元工程管理費是B公司的合同義務，B公司支付該400萬元，履行義務主體適當。B公司以該400萬元支付主體是B公司而非C公司，審計部門未將該400萬元列為工程管理成本為由認為該400萬元不是工程管理費的主張不能成立。況且，如果B公司將該400萬元計入償付履約保證金，那么依據合同約定，其仍將承擔欠付400萬元工程管理費的責任。因此該400萬元作為工程管理費并不會導致B公司重復支付的情形。

關于2008年3月13日和2010年1月21日B公司支付給A公司工作人員在西安的房屋租金3萬元和5萬元的問題。B公司認為該租金費用系A公司工作人員發生的費用，應由A公司承擔。A公司對該費用真實性沒有異議，但認為這些租金費用是為了實現債權發生的費用，應由B公司負擔。一審法院認為，該租金費用系A公司工作人員發生的費用，A公司認為該租金應該由B公司承擔沒有依據，也沒有B公司同意支付該費用的證據，因此該8萬元應沖抵B公司欠付的履約保證金。

2009年9月700元和2010年4月20日17362.77元共計18062.77元房屋過戶費用問題。B公司主張上述過戶費用系代A公司墊付的北海、?？诘謧慨a過戶費用。A公司認為按照（2008）豫法民一初字第2號民事調解書的約定，過戶費用應由B公司承擔。本案中A公司的訴請中不包含該筆費用，沒有對該筆費用重復主張。一審法院認為，按照（2008）豫法民一初字第2號民事調解書的約定，抵債房產的過戶費用應由B公司承擔，B公司主張該費用應作為償付履約保證金的理由不能成立。

綜上，B公司支付A公司的貨幣資金數額為2863萬元（即2855萬元＋8萬元租金）。

2.對（2008）豫法民一初字第2號民事調解書確認的以資產抵債的1.08億元雙方均無爭議。但是對抵債資產海星信息產業電腦基地上的附屬物，B公司認為海星信息產業電腦基地上的物品資產價值合計為1079586.47元，也應該作為沖抵履約保證金的數額。但是按照2010年7月9日各方達成的會議紀要的內容，海星信息產業電腦基地留存的物品是暫存基地留用，由A公司與B公司簽字確認后，在經濟往來結算時另行協商處理。目前雙方對該部分物品如何處理沒有形成合意，A公司不同意在本案中處理，一審法院對該事項無法處理，B公司可以另行主張權利。

3.關于B公司稱C公司多支付A公司2628243元工程款應沖抵履約保證金的問題。其依據是2004年4月23日A公司的一份承諾書，該承諾書顯示A公司在投標報價122163781元的基礎上下調至119535538元。該承諾書的簽訂時間和該工程施工《合同協議書》的簽訂時間是同一天，反映了A公司承諾將工程價款降低，該承諾書并非雙方對工程結算的結果，B公司也沒有提供雙方對該施工工程決算的證據，一審法院無法認定C公司多付2628243元工程款。而且關于工程款的結算也是C公司與A公司履行建設工程施工合同的行為，與本案不是同一個法律關系，雙方可以另行解決。

關于A公司要求B公司支付違約金2800萬元能否成立的問題。A公司該主張的依據是《補充合同》第六條第3項的約定：“任何一方無正當理由解除合同，應向他方支付1.4億元人民幣履約保證金20％的違約金。”該條款適用的情形是一方無正當理由解除合同，本案并非合同解除的情況，不適用該條款。因此對A公司的該項請求不予支持。

關于C公司、E公司、D公司、F公司應否承擔連帶清償責任的問題。在2003年11月26日，E公司和A公司簽訂的《保證合同》明確約定E公司對B公司、H公司對A公司的債務承擔連帶保證責任。2008年2月1日E公司、D公司出具《還款擔保書》，表示愿為B公司、H公司對A公司的債務承擔連帶責任擔保。在2008年1月29日B公司、H公司、C公司出具的《還款承諾書》中，C公司承諾對B公司、H公司的債務承擔連帶責任。C公司的法定代表人榮某在該承諾書上簽字認可。2008年1月29日E公司、D公司、F公司出具《還款擔保書》，承諾愿為B公司、H公司對A公司的債務承擔連帶責任擔保。因此，A公司要求C公司、E公司、D公司、F公司對B公司的債務承擔連帶清償責任有事實依據和法律依據，一審法院予以支持。

綜上，根據2007年8月2日三方《對賬確認單》的確認，截至2007年7月31日B公司已付利息為1405萬元，欠付利息為1310.3415萬元。2007年8月1日到2009年9月30日（即民事調解書約定的抵債資產過戶日期）期間的利息為2017.61萬元（計算方法為：以1.4億元為本金基數，按照中國人民銀行1－3年期的同期人民幣貸款基準利率計算共計為2017.61萬元）。如上分析，B公司共償付A公司貨幣性資金為2863萬元，因為履行（2008）豫法民一初字第2號民事調解書B公司以物抵債1.08億元，因此，截至2009年10月1日B公司還欠A公司5069.9515萬元【即1.4億元本金＋1405萬元（對賬單確定的已付利息）＋1310.3415萬元（對賬單確定的欠付利息）＋2017.61萬元（2007年8月1日到2009年9月30日發生的利息）－1.08億元（以物抵債）－2863萬元（總共支付的貨幣款項）＝5069.9515萬元】。B公司應該支付A公司5069.9515萬元及利息（利息自2009年10月1日起至2011年1月16日止，按照中國人民銀行同期人民幣貸款基準利率計算）。C公司、E公司、D公司、F公司對B公司上述債務承擔連帶清償責任。關于本案訴訟費用的負擔，按照一審法院（2008）豫法民一初字第2號民事調解書的約定，由B公司負擔。

一審法院依照《中華人民共和國民法通則》第八十四條、《中華人民共和國合同法》第六十條的規定，判決：1.B公司于判決生效后十五日內支付A公司5069.9515萬元及利息（利息自2009年10月1日起至2011年1月16日止，按照中國人民銀行同期人民幣貸款基準利率計算）；2.C公司、E公司、D公司、F公司對B公司對上述第一項中的還款義務承擔連帶清償責任。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應該按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條的規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。一審案件受理費980914元及保全費5000元，由B公司負擔。

B公司不服一審判決，向本院提起上訴稱，1.《委托合同》和《補充合同》內容違反招投標法的強制性規定，一審判決認定合同有效，屬于認定事實錯誤；2.《委托合同》和《補充合同》存在以合法形式掩蓋非法目的的情況，形式為委托管理合同，但目的為企業間資金借貸，一審判決認定合同有效，屬于認定事實錯誤；3.一審判決錯誤認定合同有效，支持了有關利息的訴訟請求錯誤，對1405萬元已付利息沒有從總額中減除，且對于2005年10月8日200萬元、2005年11月15日200萬元兩筆款項認定為管理費，并不計算在已經支付的款項之中，屬于認定事實錯誤；4.一審判決對A公司是否實際履行《委托合同》和《補充合同》認定錯誤，A公司沒有實際履行管理義務，無權收取兩千萬元管理費用；5.A公司變更訴訟請求的申請違法，一審判決認定其變更訴訟請求合法，屬于適用法律錯誤。故請求：1.撤銷一審判決，對本案予以改判，駁回A公司的訴訟請求；2.A公司承擔本案的全部訴訟費和保全費用。

A公司答辯稱，1.B公司將本案的法律關系理解為建設工程施工合同關系，根據招標投標法主張委托合同無效，混淆了基本法律關系；2.B公司將委托管理合同說成借貸合同，是對事實的歪曲；3.B公司主張的金額認定錯誤，與事實不符；4.A公司訴訟請求沒有任何實質性變更，變更事由合理合法，故得到一審法院支持。

C公司、D公司、F公司、E公司同意B公司的意見。

G公司認為，其與本案糾紛無任何關系，不承擔任何責任。

本院二審查明的事實與一審法院查明的事實相同。

本院認為，本案當事人爭議的焦點問題是：1.《委托合同》和《補充合同》是否有效？2.一審判決確定B公司應當支付的款項金額是否正確？

（一）關于《委托合同》和《補充合同》的效力問題。

本院認為，B公司、H公司聯合體與A公司于2003年11月26日訂立的《委托合同》，是雙方當事人真實的意思表示，雙方在合同中對涉案工程項目委托管理的內容和相關的權利義務作出明確約定，合同內容不違反法律和行政法規的規定，合同有效。

2004年2月26日，雙方當事人訂立《補充合同》，對《委托合同》的部分內容進行變更和補充。有關履約保證金的返還，雙方在《補充合同》中將《委托合同》第五條第三項“甲方按工程進度款的比例每月支付給乙方”的約定，變更為“1.4億元人民幣履約保證金在扣除中標標段合同總額10％的現金履約保證金后的實際使用總額部分（未中標前按1.4億元人民幣支付利息）的本金和利息在2年之內（即2005年11月26日之前）返還完畢，利息按照銀行同期貸款利率執行。還款時間為：2005年1月10日前償還本息25％；2005年4月10日前償還本息25％；2005年7月10日前償還本息25％；2005年11月26日前償還本息25％”，履約保證金的返還已不再與工程進度相對應，而是在2年時間內，按照明確的時間節點和約定的利率，返還相應的本金和利息?！堆a充合同》中有關履約保證金的約定，其性質為借款合同。由于作為資金出借方的A公司系建筑企業，并非以資金融通為常業，其與B公司之間的借款系為生產經營需要所進行的臨時性資金拆借行為，不違反國家金融管制的強制性規定，也不存在非法目的及《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第五十二條規定的其他無效情形，故《補充合同》中具有借款合同性質的“履約保證金”的約定有效。B公司關于《委托合同》和《補充合同》形式為委托管理合同但目的為企業間資金借貸、以合法形式掩蓋非法目的應當認定無效的主張，缺乏事實依據和法律依據，本院不予支持。

B公司、H公司聯合體與A公司在《補充合同》中增加了海星聯合體授予A公司3個標段（土建2個、路面1個）的工程任務的內容，并作出“海星聯合體必需確保給A公司3個標段的工程任務，否則視為海星聯合體違約”等約定。B公司主張，《補充合同》的上述內容違反《中華人民共和國招標投標法》（以下簡稱《招標投標法》）第三十二條第二款的規定，屬于《合同法》合同無效的情形，依法應當認定《委托合同》和《補充合同》無效。本院認為，《補充合同》除約定B公司、H公司聯合體將部分工程授予A公司外，另有關于委托管理費、履約保證金等內容。而本案A公司的訴訟請求為償還履約保證金、利息及支付違約金，有關授予建設工程的約定是否有效，不影響合同整體的效力和有關履約保證金條款的效力。B公司關于《委托合同》和《補充合同》違反《招標投標法》而無效的主張，缺乏法律依據，本院不予支持。

（二）一審判決確定B公司應當支付的款項金額是否正確問題。

B公司主張一審判決對其應當支付的款項金額認定錯誤，主要是指：其一，B公司2005年10月8日和2005年11月15日支付的兩筆共400萬元款項，行政機關審計時未將其作為委托管理費計入成本，該400萬元系償還履約保證金；其二，1405萬元已經支付的利息，未從總款項中減除，反而增加了B公司的應付款項數額；其三，《委托合同》和《補充合同》無效，A公司無權要求支付利息、違約金，也無權收取委托管理費。

本院認為，根據《委托合同》和《補充合同》的約定，支付委托管理費是B公司的合同義務。A公司開具的入帳日期為2005年10月8日和2005年11月15日的收據載明，這兩筆款項的收款事由為委托管理費，與其余1600萬元委托管理費收款收據記載內容一致。B公司以行政機關審計中未將該400萬元作為管理費計入成本而主張支付該筆款項系償還履約保證金，依據不足，本院不予支持。

關于已經支付的1405萬元利息是否未從總款項中減除的問題，本院經核對，一審法院以B公司應當向A公司支付的本金和利息總額，減去已經支付的數額（包括以物抵債和貨幣款項的數額），計算結果正確。B公司主張的已經支付的1405萬元利息，已經包含在其支付的貨幣款項總額2863萬元之中。B公司的此項主張，沒有事實依據，本院不予支持。

關于B公司主張的因合同無效、A公司無權要求支付利息、違約金，也無權收取委托管理費問題，因《委托合同》和《補充合同》中涉案的履約保證金條款不存在無效的情形，故B公司的此項主張，缺乏法律依據，本院不予支持。

關于B公司主張的A公司未實際履行管理義務、無權收取管理費的問題，本院認為，本案A公司的訴訟請求為返還“履約保證金”的本金和利息、支付違約金，管理費問題不是A公司訴訟請求的內容，A公司是否實際履行管理義務不屬于本案的審理范圍。B公司就A公司是否實際履行管理義務以及管理費問題，如有爭議，可以另尋法律途徑解決。

關于B公司主張一審判決認定A公司變更訴訟請求合法屬于適用法律錯誤問題，本院認為，B公司在一審法院組織的證據交換過程中，對于A公司變更訴訟請求并無異議，且要求給予答辯期和舉證期限、申請延期開庭并得到一審法院準許，B公司在二審中提出此項主張，與其一審中的訴訟行為不一致且未提出正當理由，不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第十二條規定的“民事訴訟應當遵循誠實信用原則”，故本院不予支持。

綜上，原審判決認定事實清楚，適用法律正確。本院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項之規定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費295297.58元，由B公司負擔。

本判決為終審判決。

審判長　　張進先

審判員　　吳曉芳

審判員　　宋春雨

二〇一四年七月十四日

書記員　　王楠楠

建設工程施工合同糾紛