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江蘇省徐州市中級人民法院

民事判決書

（2013）徐民終字第1902號

上訴人（原審被告）徐州某某新材料科技有限公司。

法定代表人付某，該公司董事長。

委托代理人付某，男，19XX年XX月XX日生，漢族，該公司總經理。

委托代理人朱某某，該公司職員。

被上訴人（原審原告）王某，女，19XX年XX月XX日生，漢族。

委托代理人陳紅喜，江蘇義行律師事務所律師。

上訴人徐州某某新材料科技有限公司（以下簡稱某某公司）因與被上訴人王某勞動合同糾紛一案，不服徐州市經濟開發區人民法院（2013）開民初字第1099號民事判決，向本院提出上訴。本院于2013年10月10日立案受理后，依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上訴人某某公司的委托代理人付國，被上訴人王某及其委托代理人陳紅喜到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

經審理查明，2011年7月王某與某某公司簽訂勞動合同，合同期限自2011年7月1日起至2014年6月30日止，約定王某“從事銷售工作”；后補充約定王某的標準工資為2500元／月。2012年1月12日某某公司以王某“不能勝任現工作崗位”為由書面通知解除與王某的勞動合同關系；1月18日雙方當事人就王某的差旅費、工資、交通補貼、電話費等進行了結算。后王某申請勞動仲裁，2012年4月23日徐州經濟技術開發區勞動爭議仲裁委員會決定終結審理，由當事人向法院起訴。

另查明，王某2012年1月5日登記結婚，同年1月6日經醫院診斷懷有身孕，同年9月1日生育一子。

王某于2013年5月5日訴至原審法院，主張：某某公司與我簽訂的合同沒有標準工資的約定，是假合同。因本人懷孕，某某公司違法辭退本人。故請求判令：1、某某公司向其支付未簽訂書面勞動合同雙倍工資16250元、補發2012年1月12日離職起的工資50000元。2、判令某某公司與其恢復勞動關系。

某某公司在原審中辯稱：1、王某稱合同未約定工資標準的說法不實。王某是銷售人員，工資結構是基礎工資加提成，因此工資不是定數，無法明確寫到合同中。王某的基礎工資在員工登記表上有載明，由王某親筆書寫。2、王某2011年7月被我公司招聘為銷售員，工作范圍為南京市。我公司辭退原告的理由是：（1）銷售虧損，不能勝任工作；（2）以虛假發票報銷冒領補助，涉嫌犯罪；（3）不遵守勞動記錄，不服從銷售部管理，極少給銷售部匯報工作；（4）擅自扣押銷售貨款，至今未還回公司，造成了事實上的私自侵占公款。基于上述原因，我公司研究決定解除與王某的勞動合同關系，并將解除勞動合同通知書面告知，2012年1月18日我公司對王某的工資、車補、電話費、業務提成一次性結清，王某已簽字領取，說明其本人同意與公司解除勞動合同關系。3、王某在被我公司招錄時自稱未婚，工作期間也未向我公司申請婚假，2012年1月18日解除勞動關系結算時也未告知我公司有身孕。綜上，我公司解除與王某的勞動合同關系沒有違法，請求駁回王某的訴訟請求。

原審法院認為：（一）建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同；勞動合同對勞動報酬約定不明的，用人單位與勞動者可以重新協商。本案雙方當事人訂立的勞動合同符合法律的有關規定，具有法律效力。王某主張合同無效并據此要求雙倍工資，沒有事實依據，法院不予支持。（二）女職工在孕期、產期、哺乳期的，用人單位不得以勞動者不能勝任工作為由解除勞動合同。某某公司解除與王某的勞動合同時，王某已懷有身孕，故，某某公司以王某不能勝任工作為由解除勞動合同應屬違法。至于某某公司辯稱王某虛假報銷、侵占貨款等，均沒有充分有效的證據證實，法院不予采信。（三）用人單位違法解除勞動合同，勞動者要求繼續履行勞動合同的，用人單位應當繼續履行；勞動者不要求繼續履行的，用人單位應支付賠償金。本案某某公司解除勞動合同違法，王某要求某某公司繼續履行勞動合同有事實和法律依據，法院予以支持。（四）用人單位解除與勞動者的勞動合同關系的決定被撤銷后，用人單位應從決定解除勞動合同之日起補發勞動者的工資。本案某某公司應從2012年1月12日起按照2500元／月補發王某的工資至判決生效之日，總額不超過王某訴請的50000元。遂判決：（一）撤銷徐州某某新材料科技有限公司解除與王某勞動合同關系的決定，自判決生效之日起恢復雙方勞動關系；（二）徐州某某新材料科技有限公司自判決生效之日十日內補發王某工資，從2012年1月12日起按照2500元／月計算至判決生效之日止，總額不超過人民幣50000元；（三）駁回王某的其他訴訟請求。

上訴人某某公司不服上述民事判決，向本院提起上訴稱，1、上訴人與被上訴人解除勞動合同關系的理由是：1、銷售虧損，不能勝任工作；2、以虛假發票虛報差旅費冒領補助，涉嫌違法；3、不遵守勞動紀律，不服從銷售部管理，極少匯報工作；4、擅自扣押銷售貨款，至今未歸還公司，造成事實上的私自侵占公款。被上訴人直至解除勞動合同辦理完離職手續均未告知上訴人其懷孕的事實。在上訴人解除勞動合同后卻以該理由請求判決解除勞動合同違法，明顯存在欺詐行為。一審法院沒有進行調查也沒有體現上訴人哪些方面證據不充分，進行判決不恰當。一審法院未將被上訴人懷孕一事當庭對質的情況作為判決條件，因此一審法院判定上訴人解除勞動合同違法有失公平。請求二審法院在查明事實的基礎上撤銷一審判決，依法改判或發回重審。

被上訴人王某答辯稱，1、上訴人因不能勝任工作解除和被上訴人之間的勞動關系是違反法律規定的。不能勝任工作的前提必須是調整工作崗位后還不能勝任，從這點考慮，直接解除是違法的。2、在解除勞動關系時王某已經懷孕，上訴人的解除行為是違反法律規定的。由于上訴人的違法解除被上訴人要求恢復勞動關系，非因被上訴人的原因，上訴人應按原先的工資標準支付被上訴人的工資。3、上訴人提到一審法院未對上訴人在法庭質疑的問題調查，也沒有提醒上訴人哪些證據不充分，是不成立的，解除的時點是從未提及的，王某從沒有聽到過任何上訴人此方面解除的理由，且理由是在解除通知書上明示的，因此，對于銷售虧損虛發票等理由我們認為是一審法院根本就不需要審查的內容。未提醒上訴人證據哪些不充分這不是一審法官的義務，而是上訴人自己工作做的不充分，這點不能作為改判的理由。一審判決適用法律規定正確，請求二審依法維持一審判決。

經雙方當事人確認，二審期間的爭議焦點為：上訴人作出的解除勞動合同通知是否違法，應否予以撤銷。

二審期間上訴人提交的證據有，1、一組票據差旅費報銷單十張復印件，從票據形式看存在二天時間內在同一賓館開具數額相同，蓋章的名稱和開票的出具單位不一致，證明被上訴人在工作期間有虛假報銷差旅費的情形，在任職期間有過錯，我們公司解除合同是有依據的。2、王某工資薪金所得及銷售明細表，證明王某任職期間經營業務虧損，及業務利潤遠低于銷售費用。

被上訴人質證認為，1、差旅報銷是我簽字，但數據是不是這張我不敢肯定了，是公司老板允許我每月報銷1200元的住宿費，但房東不可能開發票給我，我就從別的地方隨便開的發票去報房租的錢。去漢口的票是我跟范總去的武漢，因為時間緊張，就委托別人給我們買的火車票，雖然是別人的名字，但是是我們委托他們買的。這些票是事實發生的，但都是領導允許我做的。2、對于工資所得2500元沒有異議，對于其他的費用我們個人沒有辦法統計，我們不清楚。對于下面有王某簽字的報銷單，是王某先簽字，然后由會計填內容，所以真實性無法確認。還有工商銀行的單據，我們也沒法確認其真實性。這些單據和本案是沒有關聯性。這些在一審時就可以提供的，不應該屬于二審審查范圍。

被上訴人二審期間提交的證據有，一審結束后調取的南京醫院的出院記錄，可以體現在2012年8月30日王某已懷孕41周，也就是在解除合同時王某已懷孕快二個月了。

上訴人質證認為，對于這個證據的真實性沒有異議，但是不能證明她的觀點，因為被上訴人懷孕并沒有告知公司，公司解除合同時也不知道被上訴人懷孕了，所以認為該份證據不能證明她的主張。

本院認為，首先，根據勞動合同法的規定，女職工懷孕期間，用人單位不能以該職工不能勝任工作崗位為由與其解除勞動合同。法律并無規定女職工懷孕后須向用人單位履行告知義務，被上訴人王某確實在勞動合同履行期間懷孕。因此本案上訴人某某公司以被上訴人王某不能勝任工作為由，要求與其解除勞動合同不符合法律規定，該解除勞動合同通知依法應當予以撤銷，并依法自決定解除勞動合同之日起補發被上訴人工資。其次，上訴人提供的證據無法證實其主張的王某在工作期間存在違反法律規定、私自侵占公款的事實。因此上訴人的此項理由亦不成立。再次，依據誰主張誰舉證的原則，上訴人在原審過程中有義務對自己的抗辯觀點進行舉證，否則即應承擔相應的法律后果。

綜上，上訴人的上訴請求不能成立，本院不予支持。原審判決認定事實清楚，適用法律正確，本院依法予以維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項之規定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

本判決為終審判決。

審　判　長　　張　建

代理審判員　　史善軍

代理審判員　　李　琳

二〇一三年十一月十九日

書　記　員　　孫玉娟

勞動報酬糾紛