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廣東省珠海市金灣區人民法院

民事判決書

（2013）珠金法三民初字第513號

原告余某某，女，19XX年XX月XX日出生，漢族，住廣東省某某市。

委托代理人汪險峰，廣東融聚律師事務所律師。

委托代理人閆婷，廣東友邦方達律師事務所律師。

被告某某線路板（珠海）有限公司，住所地：珠海市某某區。

法定代表人何某某。

委托代理人游艷，廣東凱邦律師事務所律師。

原告余某某訴被告某某線路板（珠海）有限公司（以下簡稱某某公司）勞動合同糾紛一案，本院于2013年9月9日受理后，依法由代理審判員莫營和適用簡易程序于2013年10月23日公開開庭進行了審理。原告余某某的委托代理人汪險峰和閆婷、被告某某線路板（珠海）有限公司的委托代理人游艷到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

原告余某某訴稱，原告與被告勞動爭議一案，經珠海市金灣區勞動爭議仲裁委員會審理，作出“珠金仲裁字（2013）第174號”《仲裁裁決書》，裁決被告向原告支付年休假工資，原告對該項裁決結果原告不持異議，但對原告主張的被告應向原告支付違法解除勞動合同的賠償金的請求未予支持，原告對該項裁決不服，依法提起訴訟。一、雙方的勞動關系實質上由被告首先提出解除，經過雙方協商已經解除，是被告未按約定支付補償金引發本案訴訟。本案的起因系被告業務萎縮，生產經營面臨前所未有的困難，打算關閉線路板生產線。2013年4月26日，被告開會與包括原告在內的員工協商解除勞動關系，按法定標準的0.5倍支付經濟補償金。員工們考慮到，被告自2013年初即大量裁減人員，補償金大部分是按0.5倍或0.8倍支付，被告陸續裁減人員，未再招錄新員工，生產也處于停頓狀態，原告相信被告所說的即將停業，于是同意被告提出的解除勞動關系，但提出補償金按0.8倍支付，被告亦同意。但后來被告卻不按約定支付經濟賠償金。在員工們求助勞動局等部門后，被告仍未支付，亦不出面說明原因，故意連續多日躲避員工。后來，被告變本加厲，不讓員工考勤、限制原告的人身自由、不提供勞動條件，以逼迫原告自己提出辭職。2012年5月30日-6月6日，被告先后分5批以員工們“連續三天罷工”或“曠工兩天”為由，發出了《解除勞動關系通知書》。由于被告主動提出解除與原告的勞動關系，雙方勞動關系實質上已經解除，只是被告未按約定支付補償金以及辦理書面的手續，即使原告要求被告按約定支付補償金，其要求也是合法、合理的，依法應得到法律的保護。在勞動關系已解除的情況下，又何來罷工一事呢！二、退一步講，即使雙方的勞動關系仍然存續，被告據以解除原告的規章制度亦未經民主程序，不得作為解除勞動關系及定案的依據。根據《勞動合同法》第四條第二款，用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定。而本案中，被告制訂的關于辭退員工及有關勞動報酬等涉及員工們重大切身利益的規定，被告未能舉證證明其制訂的規章制度已經過民主程序。根據《最高人民法院關于勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（一）》第19條規定：“用人單位根據《勞動法》第四條之規定，通過民主程序制定的規章制度，不違反國家法律、行政法規及政策規定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據”。由此可見，如果未經過民主程序制訂的規章制度，即使向勞動者公示，亦不能作為解除勞動關系或定案的依據。原告更不存在罷工行為，被告單方解除勞動關系的理由“2013年5月22至5月24日期間，連續三天罷工”或“曠工兩天”根本不存在，具體如下：2013年5月22日，珠海發生了12年來最大暴雨（見證據：氣象局證明、新聞報道、三灶水淹錄像、照片），珠海氣象局亦發布了2013年首個暴雨紅色預警信息。全市學校停課一天，500多個工地停工，因三灶地勢低，該區域一整天都是處在水淹中，公交線路嚴重受阻，公交車輛無法發車。原告所住宿舍區域，水深及腰。市委書記李嘉、市長何寧卡就此次特大暴雨分別作出指示，要求各級各單位一定要把群眾生命安全和受災群眾生活保障放在重要位置，做好應對措施等。在此情形下，如果置勞動者的生命安全于不顧，要求冒著生命危險去上班顯然是不符合勞動合同法以人為本、保護勞動者的合法權益、構建和諧穩定的勞動關系的原則。《勞動合同法》第三十二條、第八十八條及《珠海市防御氣象災害規定》（珠海市人民政府令第89號）第十四條也規定了勞動者在此情況下，有權維護自身的安全，“不視為違反勞動合同”，否則，用人單位即構成法律所禁止的強令勞動者冒險作業。綜上，是5.22特大暴雨的客觀原因導致原告無法出行而不能上班，屬于不可抗力，不能視為曠工，被告以此為由解除勞動關系于法無據，于理不通。另外，被告也承認5.23下午原告在幫助被告出貨，因此，扣除5.22全天及5.23下午，被告所謂的“連續三天罷工”、“曠工兩天”的理由根本不成立，并且，原告從未參與罷工行為，被告以此為由解除與原告的勞動關系亦無事實及法律依據。三、被告單方解除與原告的勞動關系，未事先將理由通知工會，其單方解除與被告的勞動關系不合法?！秳趧雍贤ā返?3條規定：“用人單位單方解除勞動合同，應當事先將理由通知工會”。本案中，被告未能舉證證明其單方解除與被告的勞動關系，事先將理由通知了工會，因此，其行為違反了上述法律的強制性規定，應當依法向原告支付賠償金。為此，原告向本院提起訴訟，請求判令：一、被告向原告支付違法解除勞動合同的賠償金54，724.8元（1710.15元／月×16月×2倍）；二、被告向原告支付加班工資2713元。

庭審中，原告補充事實及理由，2013年4月26日，被告開會與原告協商調整工作時間及解除勞動關系事項，被告之前承諾過如果原告離職，根據勞動法規定的每滿1年支付1個月工資的經濟補償金標準，按0.5倍支付經濟補償金，后經協商，被告最終同意按0.8倍支付，同時有廠領導同意了原告要求補償1年的周六加班工資的請求。后來被告認為周六加班工資的計算合法，加班費計算方法已經經過珠海市三灶勞動保障所備案，因此拒絕補發周六加班工資。原告看到雙方就經濟補償金以及周六加班費無法達成一致時，便以被告未足額支付周六加班工資為由，提出解除勞動關系，向被告遞交了《關于要求公司給予每年一個月經濟補償的說明》，被告認為原告的理由不成立，不同意原告的要求。

根據勞動合同法第三十八條的規定，員工與用工單位違法情形為由解除勞動關系，只需要通知用工單位即生效?；浉?003）第40號《廣東省勞動合同管理規定》第二十三條第四項、第二十六條也作了同樣的規定。綜上所述，如果說雙方在4月26日協商時未解除勞動合同的話，到原告單方于2013年5月15日提出之日，應該是雙方的勞動關系已經解除。勞動關系解除之后，原告是否應該得到經濟補償，要看原告的理由即被告未足額支付加班費是否成立。

被告一直以來都是實行六天八小時的定時工作制，也就是每周工作六天，根據勞動法規定，周六加班并且未補休，則應當以200%的標準支付加班工資。但被告采用周一到周五每天工作七小時，另一小時視為加班，并按150%發放加班費，再把這五天的五小時與周六置換，以達到周六的五個小時按平時上班時間計算工作的違法目的。即使如此，周六未被置換的另三個小時，被告仍然按150%的標準違法發放加班費。周六加班應當按勞動法支付200%的工資是勞動法規定的最基本的一項制度，被告不能因為在勞動部門備案就推翻該制度。被告拖欠原告加班工資已經經金灣區勞動仲裁委確認并且該項仲裁為終局裁決，如果被告提出申請撤銷，根據《勞動爭議調解仲裁法》第47條、第49條及《省高院省仲裁委員會關于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會議紀要》第39條的規定，對該終局仲裁的審查只限于程序方面，用人單位以認定事實錯誤為由申請撤銷裁決的，人民法院不以支持。所以被告拖欠原告加班工資的事實完全成立。

原告單方面解除勞動合同之后，如果有繼續工作的行為，也是根據勞動合同法第五十條第二款的規定，在解除勞動關系之后，辦理工作交接等附隨的義務，或者說是后合同義務。但無論雙方有何行為，都改變不了勞動者已經單方面解除勞動合同的事實。后來被告不讓原告打卡考勤、限制人身自由、不提供勞動條件，從這些現狀來看，雙方已經不存在勞動關系，當然雙方勞動關系的解除，應當以法律行為即原告單方面解除勞動合同行為為依據，不應當以被告的意志而改變。

在仲裁階段，被告是依勞動者連續三天罷工或者曠工兩天開除原告，我方認為被告作出解雇的行為理由在出具開除通知書的時候就已經固定，不能再更改。根據我方訴狀內事實理由部分第二條所述，連續罷工或者曠工的事實不存在。仲裁委員會在認為被告的解除勞動關系的通知理由不充分的情況下，另更換了其他理由，顯然超出了爭議的范圍。但以上所有的論述有一個大前提，就是原告在單方解除勞動合同之后才發生的被告解雇事件。我方認為被告所解除的是已不存在的勞動關系。

根據勞動爭議調解仲裁法、勞動合同法若干問題的指導意見的第28條“勞動者加班工資計算基數為正常工作時間工資，用人單位與勞動者約定獎金、津貼、補貼等項目不屬于正常工作時間工資的，從其約定。但約定的正常工作時間的工資標準低于當地最低工資標準的除外”，原告計算加班工資是按最低工資標準來算，即使如此也未能達到最低標準。此法條所說的是計算加班工資允許雙方約定，但不能低于最低工資，但現在已經低于最低工資。即使按1150元計算也達不到法律規定的最低標準。

根據勞動合同法第四十三條的規定，用人單位單方解除勞動合同，應當事先通知工會，但現在被告答辯時提出自己未成立工會，以尋求不適用此法條。我方認為被告理解法律錯誤，勞動合同法第四十三條的規定，不僅限于本單位的工會，廣東省勞動保障監察條例第六條規定，各級工會依法維護勞動者的合法權益，對用人單位遵守勞動保障法律、法規和規章的情況進行監督，工會法第六條、第九條、第十一條規定各級工會組織都可以維護本轄區內勞動者的權益，并且我們注意到在被告提供的證據《關于籌備某某公司第一代表大會的通知》顯示，向三灶總工會報告工作并要求其出席大會，可見被告書面將三灶的總工會視為勞動者的工會看待。自己的重大人事行政工作也是向三灶總工會報告，此等作法確實符合前述工會類法律法規的精神。本案被告一次開除50多名員工，如此關系勞動者重大權益事件，更應當遵守勞動合同法第四十三條規定，將本事件通知三灶總工會。原告當庭變更訴訟請求，要求被告按每工作一年支付一個月工資計算經濟補償金。

原告提交的證據有：1.工資結算單；2.證明、協議書及工資結算單等；3.氣象局資料證明、珠海晚報、珠海特區報關于“紅警一號”的報道、三灶水淹照片等；4.光盤錄像；5.關于解除勞動關系的通知書；6.仲裁裁決書；7.宋曉靜的勞動合同書。

被告某某公司辯稱：

1.對于加班工資的計算是否合法的問題。首先，《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第十條明確規定，勞動者與用人單位就解除或者終止勞動合同辦理相關手續、支付工資報酬、加班費、經濟補償或者賠償金等達成的協議，不違反法律、行政法規的強制規定的，應當認定有效。其次，雙方關于六天工作制下的加班工資支付標準，已交勞動保障所備案，而且也在勞動合同中進行了約定。勞動合同是雙方的真實意思表示，勞動合同明確約定了6天工作制和6天工作制下的加班工資，該約定并不違反法律法規的強制規定。其三，周六約定為正常工作時間也符合法律規定，勞動法第38條規定，用人單位保證勞動者每周最少休息一日，并未強制性規定必需休息二日，國務院關于職工工作時間的規定，規定企業單位根據實際情況靈活安排周休息日，并未強制要求所有企業單位施行周六、周日為休息日，勞動法規定的200%的加班工資也未指定為周六、周日支付200%的工資，只是規定休息加班工資為200%，既然雙方在勞動合同書中約定了周六為正常工作時間，周六延長工作時間的加班工資應該按非休息日的加班工資計算。其四，公司通過職工代表大會通過了基本薪酬制度，明確了六天工作制下的加班工資，根據《廣東省高級人民法院、廣東省勞動爭議仲裁委員會關于適用勞動爭議調解仲裁法，勞動合同法若干問題的指導意見》第28條的規定，用人單位與勞動者約定的非正常工作時間的工資從其約定。其五，被告實際支付給原告的加班工資已經超過雙方在勞動合同中約定的標準。因此，被告支付的加班工資完全符合法律規定及雙方的約定，原告的主張不能成立。

2.仲裁裁決中支持的員工加班工資的裁決能否被采納。首先，該裁決存在安撫原告的傾向，且該裁決并非生效裁決，仲裁裁決的觀點并未得到生效判決的認定。其次，即使該仲裁裁決認定合法，但與前幾次的裁決及中院的判決書存在矛盾之處，在此前已經有幾位勞動者向法院提起仲裁或訴訟，勞動仲裁委員會的仲裁裁決和珠海中級人民法院作出的（2010）珠中法民一終字第210號民事判決都認定被告的加班工資支付方式合法。本案的仲裁裁決效力低于法院的判決，僅能說明司法界對被告此種加班工資的支付方式存在爭議。既然存在爭議，就不能認定被告的行為是確定的違法行為。

3.本案的程序問題。原告主張本案的審理焦點是由于原告以被告未足額支付加班工資為由單方解除勞動合同，所以應審查被告的加班工資支付是否違法，對應的訴訟請求應是主張支付經濟補償金。經濟補償金和賠償金所依據的事實理由不同，應屬兩項不同的訴訟請求，原告在仲裁階段沒有依據庭審中主張的事實要求經濟補償金，因此原告的訴請未經勞動仲裁前置程序，不得在本案中進行審查。

4.關于原告單方解除勞動關系的事實是否成立。在仲裁階段，原告主張因用人單位違法解除勞動合同，否定了勞原告單方解除勞動合同的事實。2013年5月15日，原告企圖向被告單方提出解除勞動合同，并提出按照工作年限，每工作一年被告支付一個月工資的經濟補償金的請求，未得到被告同意。原告之后向勞動保障所、勞動仲裁部門咨詢后認為其主張不可能得到支持，就繼續在用人單位工作，領取工作報酬，其間所履行是勞動合同本身，不是工作的交接，也不是履行勞動合同的后合同義務。因此，原告主張的事實不成立。原告主張5月15日員工單方面解除勞動合同，既然是員工單方解除，公司更不應該支付任何的經濟補償金或者賠償金。

5.關于罷工問題。2013年5月22日到24日，原告連續三天到公司門口聚眾罷工，當地派出所和勞動保障所全程參與罷工事件的處理。

6.關于用人單位與員工解除勞動關系是否應該通知工會的問題。勞動合同法上此規定并非強制性規定，并不因此導致解除勞動合同違法，而且客觀上公司并未成立工會。

被告某某公司提交的證據有：1.監控錄像截圖；2.錄像資料，3.關于要求公司給予每年一個月經濟補償的說明；4.關于實行五天八小時制的草案；5.某某公司勞動規章制度；6.關于籌備某某公司第一次職工代表大會的報告（及公告）；7.勞動合同書；8.民事判決書、裁決書。

經審理查明，原告于1997年6月27日入職被告公司。自2007年開始至2013年5月1日，被告實行六天工作制，即周一至周五每天工作八小時，其中每天七小時是按照平時上班支付工資，每天一小時是按照平時加班即150%支付工資，周六工作八小時，其中五小時按照平時上班支付工資，其余三小時按照平時加班即150%支付工資。2013年初，被告陸續和一些員工解除了勞動合同，并進行了經濟補償。2013年5月份，被告準備將六天工作制變為五天工作制，原告認為可能會影響工資收入，不同意被告的調整。2013年5月，原、被告間協商解除勞動合同引發的經濟補償金的數額問題，雙方未達成一致。2013年5月15日左右，原告向被告提交了《關于要求公司給予每年一個月經濟補償的說明》，要求每年一個月的經濟補償，被告不同意。5月22日到5月24日，除了5月23號下午打卡進廠幫公司出貨外，原告方在門口聚集在一起，強烈要求被告給予每年一個月的經濟補償。之后，原告方雖每天進廠，但是沒有參加勞動，而是被被告安排在飯堂，直到這之后原告接到被告的《關于解除勞動關系的通知書》。

本院認為，原告和被告的勞動關系符合法律規定，雙方在勞動關系存續期間的合法權益應予以保護。對于原告的訴請，本院評判如下：

一、關于被告是否足額支付原告加班工資的問題。被告實行六天工作制，即周一至周五每天工作八小時，其中每天七小時是按照平時上班支付工資，每天一小時是按照平時加班即150%支付工資，周六工作八小時，其中五小時按照平時上班支付工資，其余三小時按照平時加班即150%支付工資。根據被告的計算模式，原告一個星期領取的工資換算成正常工作時間為52小時（7小時×5天＋5小時＋1小時×5天×1.5倍＋3小時×1.5倍），即原告每星期領取52個小時的正常工作時間的工資；如果按照法定標準，即周一至周五是正常上班時間，周六是周末加班時間，按照兩倍計算工資的方式計算，原告應領取的工資是56小時（8小時×5＋8小時×2倍）。綜上，按照被告的計算方式，原告每星期少領取4個小時正常工作時間的工資。因此，被告未及時足額支付原告工資。被告主張該工資計算方式是經合同約定并經勞動部門備案的，但本院認為不能因此否定該計算方式的違法性，被告應支付原告周六加班費差額為：1150÷21.75÷8×4×4×52×2=2749元，原告主張2713元，本院予以支持。

二、本案的程序問題。本案中，原告改變了仲裁中要求的事實理由，即在仲裁中主張被告通過《關于解除勞動關系的通知書》，違法解除了和原告的勞動合同，要求被告支付經濟補償金兩倍的賠償金；在訴訟中主張原告因被告違法支付加班工資單方解除勞動合同，要求被告支付經濟補償金兩倍的賠償金。被告認為原告在庭審中主張的事實理由未經過仲裁，不應進行審理。對此本院認為，從仲裁到審判，原、被告對于勞動關系解除沒有爭議，雙方訟爭的就是勞動關系如何解除、是否違法解除、被告應否對原告進行補償的問題，原告在庭審中就起訴的事實理由進行了變更，但仍然未超出雙方訟爭的范圍。對于此種情形在程序上如何處理，法律沒有明確規定，但是參照《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（一）》中第六條規定的“當事人增加訴訟請求的，如該訴訟請求與訟爭的勞動爭議具有不可分性，應當合并審理”的精神，本院認為，本案原告變更的事實理由與訟爭的勞動爭議具有不可分性，應通過本案的審理中一并解決，無需當事人再申請仲裁。本院對被告關于此問題的主張不予采納。三、關于原告主張的單方解除勞動關系是否成立及被告應否對原告進行經濟補償的問題。原告主張，原告在2013年5月15日前后向被告提出單方解除勞動合同并要求經濟補償，被告認可原告曾提出過此要求，但認為被告并未同意原告的要求，原告在之后繼續上班，被告也向原告支付了勞動報酬，因此雙方的勞動關系并未解除，雙方勞動關系的解除是因原告在2013年5月22日至5月24日罷工，被告認為原告的行為違反被告的規章制度，因此單方解除勞動合同。本院認為，首先，原告在2013年5月15日及前后以被告未足額支付加班工資為由向被告提出單方解除勞動合同并要求經濟補償，關于被告未足額支付加班工資，本院已經作出認定，原告有權利以此為由要求和被告解除勞動合同并要求被告支付經濟補償金。關于原告在提出解除勞動合同的要求后仍然上班并且被告支付工資的問題，本院認為，此處要考量的是原告是否放棄了之前提出的要求解除勞動關系的意思表示。顯然，原告沒有明示放棄，并且在之后的幾天即5月22日至2月24日甚至以過激的方式爭取經濟補償金，在這之后的幾天直到被告向原告發出《關于解除勞動關系的通知書》，原告也沒有表示放棄之前的要求，也沒有參加工作以默示的方式表示繼續原來的勞動合同。因此，本院認為原告的主張成立，本案的勞動合同由原告在2013年5月15日及前后因為被告未足額支付勞動報酬而單方解除。關于原告訴訟請求中要求的是賠償金的問題，因經濟補償金的數額并未超過原告要求的賠償金范圍，本院確認被告應按照原告的工作年限，每滿1年支付1個月工資的經濟補償金。因被告對原告主張的工作年限和月平均工資無異議，故本院確認原告的經濟補償金為原告主張的月平均工資乘以工作年限。因被告對原告主張的工作年限和月平均工資無異議，故本院確認原告的經濟補償金為27，362.4元（1710.15元／月×16月）。

關于雙方訟爭的被告單方解除勞動關系是否應通知工會、原告罷工的事實是否成立等問題，因本院已經認定原告單方解除勞動合同合法有效，對上述問題進行評價已無實際意義，本院不作論述。至于被告認為原告的行為給被告的生產經營造成影響，被告可另尋途徑解決。

據此，依照《中華人民共和國勞動法》第四十四條、《中華人民共和國勞動合同法》第三十八條第一款第二項、第四十七條第一款、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款的規定，（兩年工資的法律規定）判決如下：

一、被告某某線路板（珠海）有限公司于本判決生效之日起七日內向原告余某某支付加班工資2713元；

二、被告某某線路板（珠海）有限公司于本判決生效之日起七日內向原告余某某支付經濟補償金27，362.4元。

如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。

本案受理費5元，由被告某某線路板（珠海）有限公司負擔。

如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數提出副本，上訴于廣東省珠海市中級人民法院。

代理審判員　　莫營和

二〇一三年十一月十八日

書　記　員　　王代琤

合同糾紛