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浙江省杭州市中級人民法院

民事判決書

（2016）浙01民終6006號

上訴人（原審原告）：汪某某，男，1968年12月21日出生，漢族，住杭州市西湖區。

委托代理人：杜飛揚，浙江飛揚律師事務所律師。

上訴人（原審被告）：杜某某，男，1955年3月30日出生，漢族，住杭州市上城區。

委托代理人：ＸＸＸ，浙江勵恒律師事務所律師。

上訴人（原審被告）：周某某，女，1962年5月26日，漢族，住杭州市上城區。

委托代理人：ＸＸＸ，浙江勵恒律師事務所律師。

被上訴人（原審被告）：周某某，男，1965年4月26日出生，漢族，戶籍地杭州市江干區，現在南湖監獄服刑。

上訴人汪某某、杜某某、周某某因與被上訴人周某某民間借貸糾紛一案，不服杭州市西湖區人民法院（2016）浙0106民初1855號民事判決，向本院提出上訴，本院于2016年9月19日受理后，依法組成合議庭審理了本案，現已審理終結。

原審法院根據有效證據及各方當事人的庭審陳述認定事實如下：

2011年6月27日，杜某某、周某某（甲方、××）、周某某、浙江浙商聯合三農發展股份有限公司（乙方、抵押權人，以下簡稱三農公司）簽訂一份《房產抵押借款合同》，約定甲方以本市馬市街×號×單元×室房屋作抵押，向乙方借款20萬元，借款期限自2011年9月26日至2012年9月25日止。

2011年9月26日，汪某某（甲方、抵押權人）與杜某某、周某某（乙方、××）、周某某（丙方、借款人）簽訂一份《抵押借款合同》，約定丙方向甲方借款60萬元，借款利率為銀行同期貸款利率的四倍。為擔保甲方的債權，乙方同意將坐落于本市馬市街×號×單元×室房屋為上述借款提供擔保。合同簽訂后，汪某某于2011年9月27日通過銀行轉賬給周某某60萬元。當日，汪某某收到周某某支付的一季度利息6.3萬元，雙方還辦理了房屋抵押登記。2011年9月28日杜某某、周某某從三農公司處收到借款款項17.6萬元（借款20萬元扣除利息2.4萬元）。

周某某等人涉嫌合同詐騙罪，浙江省杭州市中級人民法院于2015年10月12日作出刑事判決，判決認定本案周某某、及案外人梁某某、ＸＸ利用包括杜某某等人在內提供的房屋作抵押，與出借人簽訂抵押借款合同，騙取借款，并將款項實際占有等行為，已構成合同詐騙罪，并分別判處梁某某、ＸＸ、周某某有期徒刑15年、11年、8年，并處罰金；同時判決責令梁某某、ＸＸ、周某某退賠違法所得11689250元，發還給相關被害人。以上犯罪事實的認定包括本案所涉事實，該判決認定，2011年9月26日，梁某某、ＸＸ、周某某利用杜某某提供的本市馬市街×號×單元×室房屋作抵押，與汪某某簽訂抵押借款合同，騙取借款60萬元，以借款形式支付給杜某某20萬元并收取利息2.4萬元，支付汪某某利息6.3萬元，實際占有36.1萬元。目前該判決已生效。汪某某未獲得任何退賠款項。

在刑事案件的偵查過程中，汪某某在公安機關對其進行詢問時陳述：其原系銀行工作，2008年辭職從事轉貸借款生意。其通過朋友介紹與周某某認識。2011年9月23日至11月14日，共出借給周某某（系三農公司的財務經理）、ＸＸ（系三農公司員工）共計390萬元。其中杜某某提供房屋抵押的貸款為60萬元。當初，汪某某與周某某、ＸＸ三人前往杜某某家查看案涉房屋時，ＸＸ介紹汪某某系公司老總，汪某某未予否認。簽訂三方抵押借款合同時，汪某某未就房屋抵押借款等事宜與杜某某進行協商。周某某在詢問筆錄中陳述：其系三農公司的財務科長，其與ＸＸ、梁某某等利用三農公司的平臺，向杜某某等人提供借款，但要求杜某某提供房屋抵押。同時，其以房屋抵押向汪某某等人借款。其中利用杜某某房屋抵押向汪某某借款60萬元，出借給杜某某20萬元。在簽訂借款抵押合同時，其欺騙杜某某說避免二次抵押，故要求將房屋抵押全權數額寫成60萬元。向汪某某借款時陳述相關抵押房屋系公司職工用自有房屋融資。至于公司向汪某某借60萬元，出借給杜某某20萬元等情況，雙方均不知情。杜某某在筆錄中陳述：其通過財富置業門店與三農公司進行接觸。后三農公司派周總即周某某、汪總即汪某某上門看房。2011年9月26日，其與周總、汪總等人在市民中心辦證大廳簽訂合同。當初三人一起至辦證窗口，然后其根據他們要求簽訂了抵押借款合同等材料，當初合同上寫明借款人系周某某，出借人是汪某某，借款為60萬元，其沒有仔細看合同就簽了。第二天，其從三農公司處借得20萬元，扣除利息2.4萬元，實際借到17.6萬元。

原審法院認為，根據《中華人民共和國合同法》第五十二條規定，當事人以合法形式掩蓋非法目的以及損害社會公共利益的合同，應認定無效。本案中，根據汪某某在公安機關的詢問筆錄內容，可以認定在合同簽訂過程中，汪某某從未就借款數額、房屋抵押金額、利息等情況與杜某某等協商，也未就房屋產權、抵押情況等詢問周某某。故汪某某在出借案涉款項時，對于周某某等人利用杜某某的房屋進行抵押借款，存在過錯。且根據已經生效的刑事判決認定，本案所涉60萬元借款屬于周某某合同詐騙犯罪事實的一部分，故本案所涉60萬元抵押借款合同應認定無效。合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。根據刑事判決的認定及汪某某的自述，汪某某在支付借款當日即收取一個季度的利息63000元，該部分款項應沖抵借款本金，故汪某某實際出借給周某某的本金為537000元。2011年9月28日杜某某、周某某從周某某處取得該部分款項中的176000元。現杜某某、周某某愿意退還汪某某176000元，對此予以認定。同時杜某某、周某某應按中國人民銀行公布的同期同檔次貸款基準利率向汪某某賠償利息損失48969元（自2011年9月28日暫計算至2016年3月1日、此后另計）。對于剩余部分借款本金361000元，周某某應當歸還，同時也應按中國人民銀行公布的同期同檔次貸款基準利率向汪某某賠償利息損失100511元（自2011年9月27日暫計算至2016年3月1日、此后另計）。此外，周某某自2011年9月27日至2011年9月28日期間占有的176000元的利息、按中國人民銀行公布的同期同檔次貸款基準利率計算為34元，周某某也應予以支付。因借款本金361000元及相應利息，經追贓未能獲得退賠，該部分款項應認定為汪某某實際所受到的損失。因抵押借款合同無效，抵押條款也相應無效，故汪某某主張房屋價值的優先受償權，不予支持。關于杜某某、周某某的賠償責任，根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第八條規定，主合同無效導致擔保合同無效，擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的三分之一。本案中，杜某某、周某某在汪某某與周某某等人前往查看案涉房屋時未與汪某某、周某某等人協商房屋抵押借款事宜，在抵押借款合同上簽字時未審查合同具體內容，并從中收取176000元款項，故應認定杜某某、周某某對抵押借款合同無效存在一定過錯。根據上述法律規定，杜某某、周某某應對周某某不能清償上述損失部分承擔三分之一的賠償責任。至于汪某某主張的律師費，因合同無效，故不予支持。綜上，依照《中華人民共和國合同法》第五十二條、第五十八條、《中華人民共和國物權法》第一百七十二條、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款之規定，判決：一、周某某于判決生效之日起十日內返還汪某某借款本金361000元，并賠償利息損失100545元（按中國人民銀行公布的同期同檔次貸款基準利率標準、自2011年9月27日計算至2016年3月1日，此后利息按此標準計算至款項付清之日止）。二、杜某某、周某某于判決生效之日起十日內返還汪某某借款本金176000元，并賠償利息損失48969元（按中國人民銀行公布的同期同檔次貸款基準利率標準、自2011年9月28日計算至2016年3月1日，此后利息按此標準計算至款項付清之日止）。三、杜某某、周某某對周某某上述第一項給付金錢義務不能清償部分，承擔三分之一的賠償責任。四、駁回汪某某的其他訴訟請求。如果未按判決書指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費減半收取8022元，由汪某某負擔3641元，由周某某負擔4381元。杜某某、周某某對周某某負擔的訴訟費用中不能清償部分的50%承擔賠償連帶責任。

宣判后，汪某某、杜某某、周某某不服，向本院提出上訴。汪某某上訴稱：一、原審判決認定“本案中，根據汪某某在公安機關的詢問筆錄內容，可以認定在合同簽訂過程中，汪某某從未就借款數額、房屋抵押金額、利息等情況與杜某某等協商，也未就房屋產權、抵押情況等詢問周某某。故汪某某對周某某等人利用杜某某的房屋進行抵押借款存在過錯”。該一認定明顯與事實不符，純屬主觀臆斷。1、原審判決據己認定事實的汪某某陳述、周某某陳述、杜某某陳述，從證據形式上看，屬于當事人的陳述，其對本案抵押借款關系的關聯程度及證明力的最終確定，需結合其他證據和案件事實進行綜合分析判斷。2、汪某某作為出借人，在出借款項時沒有法定義務審核××提供抵押擔保的原因。在刑事案件偵查過程中，汪某某在公安筆錄中曾陳述：只有在提供房屋抵押的情況下才能出借款項，為此，周某某在查看案涉房屋前就已向汪某某提供了抵押房屋的房產證復印件，因此汪某某已對抵押房屋產權情況進行了審核，一審判決認定汪某某“未就房屋產權、抵押情況等詢問周某某”明顯與事實不符。3、根據周某某陳述，汪某某對出借給杜某某20萬元以及對周某某利用杜某某房屋進行二次抵押的情形并不知情。因此汪某某并沒有與周某某串通騙取杜某某進行二次抵押，因此汪某某取得杜某某提供的抵押權是善意的、無過錯的。4、根據杜某某陳述，三人是一起至辦證窗口，并在抵押借款合同的簽名欄“乙方(××)”處簽名，當初合同上寫明借款人系周某某，出借人是汪某某，借款為60萬元及其他抵押借款的相關內容。據此足以認定，在杜某某在抵押借款合同上簽字的時候，他應已看過合同的主要條款內容(即出借人、借款人及借款金額600000等)，足以表明其已同意房屋抵押金額600000元，并清楚地認識到自己在這份合同項下應承擔的責任，其所主張的“沒有仔細看合同就簽了”是不能成立的。因此，一審判決認定“汪某某從未就借款數額、房屋抵押金額、利息等情況與杜某某等協商”不符合事實。而且，根據《擔保法》及《擔保法司法解釋》的規定，第三人單方以書面形式向債權人出具擔保書，債權人接受且未提出異議的，保證合同成立。因此，汪某某與××是否就抵押事項在合同簽訂前進行協商并不是案涉抵押合同成立的條件。5、根據前述事實，足以認定汪某某在出借涉案款項時，不知道周某某利用杜某某房屋進行二次抵押的情形，也不知道杜某某利用抵押房屋借得20萬元的事實；且在簽訂抵押合同過程中，汪某某也沒有與借款人進行串通以騙取抵押的情形，因此汪某某在出借涉案款項時，不存在過錯，一審判決認定汪某某存在過錯沒有事實與法律依據。二、一審法院適用法律錯誤，詳述如下：一審法院基于對事實的錯誤認定，認為汪某某“對于周某某等人利用杜某某的房屋進行抵押借款，存在過錯”，同時基于“本案所涉60萬元借款屬于周某某合同詐騙犯罪事實的一部分，從而適用《合同法》第五十二條規定，認定本案所涉60萬元抵押借款合同無效，這屬于適用法律錯誤。1、《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第十三條規定“借款人或者出借人的借貸行為涉嫌犯罪，或者已經生效的判決認定構成犯罪，當事人提起民事訴訟的，民間借貸合同并不當然無效”，據此，涉案合同之效力應根據相關法律規定進行認定。2、生效刑事判決雖認定借款人構成合同詐騙罪，但該判決并未認定借款人與汪某某串通實施了詐騙行為，沒有否定案涉《抵押借款合同》的效力。3、如前所述刑事案件相關涉案人員的筆錄不能證明汪某某在簽訂案涉《抵押借款合同》過程中存在過錯，汪某某作為抵押權人并沒有法定義務審核××杜某某提供抵押擔保的原因。4、最高法院的相關案例均表明，對于借款人構成刑事犯罪的認定，并不影響抵押擔保責任的認定與承擔。就涉案法律關系而言，存在汪某某與借款人之間的借款關系以及汪某某與××之間的抵押擔保法律關系，借款人構成刑事犯罪，并不涉及抵押擔保法律關系，根據“民刑分離”原則，抵押擔保法律法律關系的責任主體與刑事案件的責任主體并不一致，案涉《抵押借款合同》也沒有違反法律行政法規的強制性規定，因此不能以刑事犯罪為由認定《抵押借款合同》無效。5、一審判決適用《合同法》第五十二條的錯誤在于：認定借貸雙方以簽訂合同的(合法)形式掩蓋詐騙的犯罪(非法)目的，而詐騙的犯罪行為同時也損害了社會公共利益，因此導致合同無效。本案中，汪某某在簽訂并履行《抵押借款合同》的過程中并無與借款人周某某的串通行為，而合同是雙方或多方行為，是各方意思表示一致的結果，“以合法形式掩蓋非法目的”中的合同“目的”應當是合同雙方或多方的共同目的，并非單獨哪一方的目的。因此，以簽訂合同的形式實施詐騙，僅僅是周某某一方的目的而非合同各方的共同目的，并不能成為“以合法形式掩蓋非法目的”的構成要件；同時，損害社會公共利益的是周某某等人實施的合同詐騙犯罪行為，單就本案所涉的抵押借款合同行為而言，合同各方意思表示真實，合同內容不違反法律法規的強制性規定，是合法有效的民事法律行為，不存在任何損害社會公共利益的情形。6、基于周某某的詐騙行為本案應適用《合同法》第54條第2款關于可撤銷合同之規定，而不應適用《合同法》第52條關于合同無效之規定。刑事判決認定借款人構成刑事犯罪，在民事行為中即構成欺詐行為，根據《合同法》第54條第2款“一方以欺詐手段使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有請求變更或撤銷的權利”的規定，案涉《抵押借款合同》可認定為可撤銷合同，由于案涉合同已實際履行，且各方當事人均未在法定期間內行使撤銷權，故案涉《抵押借款合同》仍有效，抵押條款也有效。三、案涉《抵押借款合同》合法有效，故欠款利息應按合同的約定，即銀行同期貸款利率的四倍計算。一審判決按照中國人民銀行同期同檔次貸款基準利率計算欠款利息錯誤。四、案涉《抵押借款合同》合法有效，故汪某某為收回借款而發生的訴訟費、律師費等全部費用應由周某某、杜某某、周某某承擔。五、案涉《抵押借款合同》合法有效，故汪某某對杜某某、周某某所有的抵押房屋馬市街×號×單元×室在周某某的債務范圍內享有優先受償權。綜上，一審判決混淆了刑法和民法所評價的內容，適用法律錯誤，應當依法予以糾正。請求撤銷原判，依法改判周某某歸還汪某某借款本金537000元、支付利息(利率按銀行同期貸款利率的4倍，白2011年9月26日起計算至借款還清之日)、并支付律師費5000元；依法判決汪某某對杜某某、周某某所有的抵押房屋馬市街×號×單元×室在上述債務范圍內享有優先受償權并由周某某、杜某某、周某某承擔本案一、二審全部訴訟費用。

杜某某、周某某辯稱：汪某某在合同簽訂過程中過錯明顯。汪某某在公安機關陳述：其與周某某、ＸＸ三人前往杜某某家查看房屋時，ＸＸ介紹汪某某系公司老總，汪某某未予否認。刑事判決書認定：ＸＸ、周某某等人帶人前來看房時，介紹對方為三農公司的財務總監或老板，周某某等人一直告訴杜某某的是向三農公司借款，相關事宜早已與經辦人協商完成，最后公司老總來查看房屋屬于非常正常的情形，杜某某等于借款抵押與三農公司已協商完畢，在看房與簽約過程中，杜某某與汪某某并無交流，根據周某某的介紹及汪某某的默認，杜某某自始至終都認為汪某某是三農公司的老總，周某某是具體經辦人員，在受到欺詐的情形下簽訂了抵押借款合同，對抵押借款合同的無效不存在過錯。借款合同約定借款金額60萬元，并不等于杜某某同意抵押金額為60萬元，杜某某的意思表示明確是為20萬元借款做擔保，三農公司為此特地出具證明一份，明確抵押借款合同與實際借款金額不一致是為了防止二次抵押。為60萬元借款提供擔保并非杜某某的真實意思表示。一審法院對合同無效的認定是正確的。1、抵押借款合同以合法形式掩蓋非法目的。以合法形式掩蓋非法目的的行為，是一種內容違法的虛假行為，又稱偽裝行為。在實施這種行為時，行為人故意表現出來的形式或故意實施的行為并非真正要達到的目的，而只是借助合法的合同外表達到非法的目的。偽裝行為既可以是單方的虛假行為，也可以是雙方通謀的虛假行為，在后一種情況下，偽裝行為應變成了惡意串通的行為之一種。本案中可能不存在汪某某通謀的情況，但在事實上，周某某一方通過民間借貸的方式，騙取杜某某的抵押擔保和汪某某錢款的事實，損害到了第三人的利益。2、抵押借款合同損害社會公共利益。三農公司涉案受害人眾多，受騙金額巨大，擾亂了國家金融秩序，影響了社會穩定，損害了社會公共利益，應當認定無效。主合同無效，抵押擔保合同也無效。根據《合同法》第12章規定，建立在真實意思基礎上的民間借款合同受法律保護，言下之意，作為合同一方當事人若其意思表示不真實則合同不應受法律保護。因此，即使是表面上正常的民事借貸行為，但只要其實質上是犯罪嫌疑人以非法占有目的實施的犯罪行為，則其簽訂合同的行為也不再是普通的民事行為。刑事法律是最強烈的強制性規范，違反刑事法律規定，損害的不僅是當事人的利益，而且必然同時損害國家利益，其合同在民事審理中當然應認定無效。綜上，雖然一審法院對事實的認定有錯誤的，但對于合同無效的認定是正確的，汪某某所受的損失應當由周某某和三農公司來承擔，請求依法駁回上訴。

杜某某、周某某上訴稱：一審法院事實認定錯誤。1、汪某某與周某某等人查看涉案房屋時房屋抵押借款事宜已全部協商完成。一審法院認定杜某某、周某某在汪某某與周某某等人前往查看涉案房屋時未與汪某某、周某某等人協商房屋抵押借款事宜，事實上，關于房屋抵押借款事宜在查看房屋前，包括借款金額、利息、時間、需辦理抵押等均已經協商完成，杭州市中院刑事判決書中ＸＸ供述：具體操作中，中介公司找好房源客戶并談好借款金額及利息后帶房產三證到三農公司，其向梁某某或周某某匯報后與中介公司確認借款金額、利息和好處費，同時與銀主確認借款金額，在房東到三農公司商談和帶銀主看房后，其與房東簽訂房屋抵押借款合同。本案西湖區法院民事判決書第5頁，汪某某在公安機關陳述：其與周某某、ＸＸ三人前往杜某某、周某某家查看房屋時，ＸＸ介紹汪某某系公司老總，汪某某未予否認。刑事判決書也認定：ＸＸ、周某某等人帶人前來看房時，介紹對方為三農公司的財務總監或老板，周某某等人一直告訴杜某某、周某某的是向三農公司借款，相關事宜早已與經辦人協商完成，最后公司老總來查看房屋屬于非常正常的情形，杜某某、周某某對此不存在過錯。2、在抵押借款合同簽字時已審查了合同。刑事判決書中ＸＸ供述：最后到市民中心辦理他項權證，在辦他項權證過程中銀主與房東不坐在一起，其等人包括民代通公司員工也不會介紹銀主真實身份，若房東對合同金額提出異議，便稱為防止二次抵押而將房產抵押他項權證金額做到最高。周某某供述：分開做為了讓房東和銀主不直接接觸。一致。本案民事判決書汪某某陳述：簽訂三方抵押借款合同時，未就房屋抵押借款等事宜與杜某某進行協商。而此時，對于杜某某來說，是根本無需再協商的，因為所有事項已與三農公司確定，簽完字后周某某拿走了全部合同，沒有留給杜某某，三農公司為此還出具證明一份，明確抵押借款合同與實際借款金額不一致是為了防止二次抵押，借款杜某某、周某某在抵押借款簽訂過程中也沒有過錯。刑事判決書認定：梁某某、ＸＸ、周某某虛構資金出借人和房屋產權人的身份、實際借款金額等內容，以公司可辦理房產抵押貸款為由誘騙房屋產權人簽署授權抵押、處理房產的委托書或抵押合同，后利用上述房產進行抵押騙取出借人的借款。由此可見，杜某某、周某某在受到欺詐的情形下簽訂了抵押借款合同，自身沒有過錯。汪某某過錯明顯，讓杜某某、周某某承擔1/3賠償責任明顯不公平。盡管本案主要是由于周某某等人詐騙造成的，但汪某某過錯明顯。汪某某作為銀行離職人員，自2008年開始專業從事高利貸轉貸借款生意，對明顯不合常理的高利息（月息3.5分）應有足夠警惕，在查看房屋的過程中，對介紹其為三農公司老總不予否認，足以使杜某某、周某某認定其是與三農公司借款的。在抵押借款合同簽訂過程中，其與杜某某夫妻并沒有在一起簽，明顯不合常理，汪某某作為專業放貸人士卻沒有提出異議。汪某某既然放高利貸，獲取高額收益，就應該承擔相應風險。杜某某、周某某本身就因為急需用錢才借款20萬，受到欺詐簽了抵押借款合同，周某某因此還生病住院，生活已十分困難，現在再讓其承擔無法承擔的責任，更是雪上加霜。綜上，一審法院對事實的認定是錯誤的，對法律的適用明顯對杜某某、周某某是不公平的，請求撤銷原審判決書第三項，依法改判。

被上訴人汪某某辯稱：一、杜某某、周某某認為“關于房屋抵押借款事宜在查看房屋前，包括借款金額等均已協商完成”，與事實不符。2011年9月期間，周某某向汪某某提出借款，汪某某要求其提供房屋抵押，為此，周某某向汪某某提供了擬抵押房屋的房產證復印件，為核實擬抵押房屋的真實性及房屋的價值，汪某某提出看房要求，看房之后，汪某某經過詢價和評估后，大致確定了抵押房屋的價值，在此基礎上與周某某商定了借款金額。因此，案涉抵押借款金額是在看房之后協商確定的，杜某某、周某某所稱與事實不符。二、杜某某、周某某認為“簽訂抵押借款合同，自身沒有過錯”，與事實不符。案涉抵押借款合同簽訂時，周某某、汪某某與杜某某、周某某三人一起到辦證窗口辦理抵押手續，抵押合同記載的借款金額為600000元，上訴人在簽名欄“乙方(××)”處簽名，即表示其已同意該抵押金額，該簽字過程中，杜某某、周某某并沒有受到任何欺詐情形。三、汪某某在簽訂及履行案涉抵押借款合同過程中不存在過錯。汪某某在簽訂并履行案涉抵押借款合同過程中并無與借款人周某某的串通行為，根本不知道周某某利用杜某某房屋作抵押騙取借款的事實，因此，汪某某并無過錯。四、案涉抵押借款合同合法有效，杜某某、周某某應承擔抵押擔保責任。綜上，杜某某、周某某的上訴理由不能成立，請求依法駁回杜某某、周某某的上訴請求。

被上訴人周某某未提交書面答辯意見。

上訴人汪某某、杜某某、周某某和被上訴人周某某在二審期間均未向本院提交新的證據。

經二審審理查明，原審法院所認定的事實正確，本院予以確認。

本院認為，根據現有證據，可證實在合同簽訂過程中，汪某某從未就借款數額、房屋抵押金額、利息等情況與杜某某等協商，也未就房屋產權、抵押情況等詢問周某某。故汪某某在出借案涉款項時，對于周某某等人利用杜某某的房屋進行抵押借款，存在過錯。且周某某等人以非法占有為目的，將三農公司作為個人對外斂財的道具，隱瞞個人及經營的公司背負巨債無法歸還的真相，虛構資金出借人和房屋產權人的身份、實際借款金額等內容，以公司可辦理房產抵押貸款為由誘騙房屋產權人簽署授權抵押、處理房產的委托書或抵押借款合同，后利用上述房產進行抵押騙取資金出借人的借款，騙取借款后大部分被實際占有，已經構成了合同詐騙罪。故汪某某與周某某、杜某某、周某某簽訂的《抵押借款合同》屬于以合法形式掩蓋非法目的，符合《中華人民共和國合同法》第五十二條規定的條件，汪某某與周某某、杜某某、周某某所簽訂的《抵押借款合同》應屬無效。根據《中華人民共和國合同法》第五十八條的規定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。”刑事判決生效后，汪某某未獲得任何退賠款項。汪某某在支付借款當日即收取一個季度的利息63000元，該部分款項應沖抵借款本金，故汪某某實際出借給周某某的本金537000元。因此，作為借款人的周某某，應當歸還汪某某本金537000元，同時也應按中國人民銀行公布的同期同檔次貸款基準利率向汪某某賠償利息損失。杜某某、周某某雖愿意退還汪某某176000元，但實際尚未履行，故在判決中不能免除借款人周某某的該部分責任。原審判決有誤，本院予以糾正。因抵押借款合同無效，抵押條款也相應無效，故原審法院對汪某某要求房屋價值的優先受償權未予支持并無不當。根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第八條的規定：“主合同無效導致擔保合同無效，擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的三分之一。”原審法院認為杜某某、周某某在汪某某與周某某等人前往查看案涉房屋時未與汪某某、周某某等人協商房屋抵押借款事宜，在抵押借款合同上簽字時未審查合同具體內容，并從中收取176000元款項，故認定杜某某、周某某對抵押借款合同無效存在一定過錯。由杜某某、周某某應對周某某不能清償上述損失部分承擔三分之一的賠償責任并無不當。綜上，汪某某和杜某某、周某某的上訴理由均依據不足，不能成立，本院不予采納。原審判決認定事實清楚，適用法律正確，但實體處理有誤，本院予以糾正。據此，依照《中華人民共和國合同法》第五十二條、第五十八條、《中華人民共和國物權法》第一百七十二條、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第八條和《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項之規定，判決如下：

一、撤銷杭州市西湖區人民法院（2016）浙0106民初1855號民事判決；

二、周某某于本判決生效之日起十日內返還汪某某借款本金537000元，并賠償利息損失149514元（按中國人民銀行公布的同期同檔次貸款基準利率標準、自2011年9月27日計算至2016年3月1日，此后利息按此標準計算至款項付清之日止）。

三、杜某某、周某某對周某某上述第二項給付金錢義務不能清償部分，承擔三分之一的賠償責任。

四、駁回汪某某的其他訴訟請求。

如果未按本判決書指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。

一審案件受理費16044元，減半收取8022元，由汪某某負擔3641元，由周某某負擔4381元。杜某某、周某某對周某某負擔的訴訟費用中不能清償部分的50%承擔賠償連帶責任。

二審案件受理費19421元，由汪某某負擔16044元，由杜某某、周某某負擔3377元。

本判決為終審判決。

審　判　長　　趙為民

代理審判員　　睢曉鵬

代理審判員　　秦海龍

二〇一六年十一月二十八日

書　記　員　　項　琳

民間借貸糾紛