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在市場經濟高速發展的今天，企業對外擔保的行為屢屢存在，但企業許多對外擔保所簽訂的擔保合同均僅僅有企業的簽章，卻沒有經過董事會或者股東會的決議。在這種情況下，所簽訂的擔保合同是否有效呢？

我國《公司法》第十六條規定：“公司向其他企業投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規定的，不得超過規定的限額。公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議。前款規定的股東或者受前款規定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數通過。”我們根據上述規定進行分析。

一、《公司法》第十六條的規定屬于公司內部的運營管理操作

從公司法的立法宗旨來看，《公司法》第十六條是規范公司內部的運營管理操作，避免公司股東、控制人濫用權力使得公司法人為自己或利害關系股東隨意提供擔保或投資，從而損害公司法人的權益，避免股東損害公司利益。因此，公司法對公司為自己的股東或實際控制人提供擔保或投資予以嚴格限制，必須要經股東會決議。而對于公司對外為其它企業擔保或投資，由于公司實際控制人或股東濫用權力為自己或利害關系人謀取利益坑害公司的可能性較小，因此《公司法》規定公司對外擔保由董事會或股東會決議均可。可見，《公司法》第十六條的規定是針對公司內部權限及運營的規定，而并非針對公司對外與擔保權人簽訂的擔保合同效力的強制性規定，對擔保合同的效力無約束力。

《公司法》第十六條雖然規定了公司對內及對外擔保的程序規定，但并沒有規定公司違反該規定對外提供擔保或投資導致合同無效。因此擔保合同應當認定有效。

二、擔保權人屬于善意第三人的，擔保人憑借《公司法》第十六條的規定還是公司章程的規定主張合同無效均無說服力并不符合法理

公司章程的本質屬于公司股東之間的內部約定，對公司及股東之間具有約束力，而不能依此來對抗善意第三人，并且，公司章程的公開行為并不構成善意第三人知情或推定知情的證據，第三人不負有審查的義務，強加給第三人的審查義務亦不符合法理和可操作性，因此，當擔保權人看到擔保人企業的公章在合同上簽蓋完成之后，作為善意第三人的擔保權人即完全有理由相信這個企業法人的對外擔保行為是完全經過其公司內部決策程序決議并符合其企業內部約定的合法有效的法人行為。所以，無論依據《公司法》第十六條這個對公司內部的法律規定還是依據公司內部的公司章程來主張公司對外擔保合同的效力都是不符合法律和法理的，不得對抗善意不知情的第三人，擔保人理應承擔擔保義務。

三、《公司法》第十六條的規定不屬于“效力性強制性規定”

根據最高人民法院《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》第四條關于“合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規為依據，不得以地方性法規、行政規章為依據”以及最高人民法院《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第十四條關于“合同法第五十二條第（五）項規定的‘強制性規定’，是指效力性強制性規定”的規定，在合同法的基礎上進一步明確縮小了合同因違反法律、行政法規的強制性規定而無效的情形。因此，2005年修訂的公司法第十六條的規定非效力強制性的規定。在2005年修訂的公司法沒有明確規定公司違反2005年修訂的公司法第十六條對外擔保無效的情形下，對公司對外擔保的效力應予確認。

四、上市公司為股東或實際控制人提供擔保應當認定無效

最高人民法院宋曉明《關于商事審判若干疑難問題的思考》認為，公司為股東或實際控制人進行擔保，即使未經股東會決議，也不宜籠統認定該擔保無效，應當根據不同情形分別判斷。對封閉性公司，比如有限公司或未上市的股份公司，由于股東人數少，股東通常兼任公司董事或高管，管理層與股東并未實質性地分離，股東對公司重大事項仍有一定的影響力，該類事項即使未經股東會決議，但通常也不違背股東的意志。況且封閉性公司不涉及眾多股民利益保護、證券市場秩序維護等公共利益問題，因此，能否絕對地以未經股東會決議為由認定擔保無效，值得商榷。但是如果是公眾公司，比如上市公司為股東或實際控制人提供擔保，應當審查該擔保是否經過股東大會決議同意，未經股東大會決議同意的擔保，屬于重大違規行為，侵害了眾多投資者利益，擾亂了證券市場秩序，應當認定無效。尤其是在接受擔保的債權人是商業銀行等專業金融機構時更是如此。應當注意的是，商業銀行接受擔保時對股東大會決議僅負形式審查的義務，不應要求其進行實質審查，比如即使上市公司提供的股東大會決議是偽造的，也不應影響擔保的效力。

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