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南京市雨花臺區(qū)人民法院

刑事判決書

（2014）雨刑二初字第58號

公訴機關(guān)南京市雨花臺區(qū)人民檢察院。

被告人劉某某，男，****年**月**日出生，漢族，初中文化。2014年3月5日因涉嫌犯盜竊罪被南京市公安局雨花臺分局刑事拘留，同年4月11日被逮捕。現(xiàn)羈押于南京市雨花臺區(qū)看守所。

辯護人江舒揚、陳全亞，江蘇朗寧律師事務(wù)所律師。

被告人張某某，男，****年**月**日出生，蒙古族，大專文化。2014年3月21日因涉嫌犯盜竊罪被南京市公安局雨花臺分局刑事拘留，同年4月11日被逮捕。現(xiàn)羈押于南京市雨花臺區(qū)看守所。

辯護人李燚，北京市中銀（南京）律師事務(wù)所律師。

辯護人岳超，江蘇天茂律師事務(wù)所律師。

被告人王某某，男，****年**月**日出生，漢族，大學(xué)文化。2014年3月28日因涉嫌犯盜竊罪被南京市公安局雨花臺分局刑事拘留，同年4月11日被逮捕，同年7月2日被取保候?qū)彙?/p>

辯護人廖志平，江蘇愛信律師事務(wù)所律師。

南京市雨花臺區(qū)人民檢察院以寧雨檢訴刑訴（2014）142號起訴書指控被告人劉某某犯盜竊罪，指控被告人張某某、王某某犯提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序罪，于2014年7月7日向本院提起公訴。本院依法組成合議庭，適用普通程序，公開開庭審理了本案。南京市雨花臺區(qū)人民檢察院檢察員張凌燕出庭支持公訴，被告人劉某某及其辯護人江舒揚、陳全亞，被告人張某某及其辯護人李燚、岳超，被告人王某某及其辯護人廖志平到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。

南京市雨花臺區(qū)人民檢察院指控，自2013年9、10月份開始，被告人張某某以每月人民幣（以下幣種相同）20000元的價格，委托被告人王某某為其編寫、維護“某某遠程控制軟件”。“某某遠程控制軟件”是一款可用于遠程控制他人電腦、盜竊他人賬號、密碼的木馬軟件。被告人張某某通過QQ建立了“新控制群”、“月光寶盒（琉璃群）”等7個群，在群里向他人推薦“某某遠程控制軟件”，以每月400元的價格出售該軟件的使用權(quán)，并在群里進行交流和軟件更新活動。被告人王某某負責(zé)定期對該軟件進行免殺維護。自2013年9、10月至案發(fā)時止，共有約293人次購買使用該軟件，被告人張某某獲利100000余元，被告人王某某獲利123800元。經(jīng)鑒定，計算機編譯并運行“gh0st.dsw”源程序后，能夠生成被控制端程序，控制端程序可以在聯(lián)網(wǎng)條件下對運行被控制端程序的計算機進行控制，實現(xiàn)“文件管理”、“屏幕控制”、“鍵盤記錄”、“系統(tǒng)管理”等遠程控制功能。

2013年11月，被告人劉某某加入到“月光寶盒（琉璃群）”里，以800元的價格從被告人張某某處購買了兩個月的軟件使用權(quán)，用于控制他人電腦、盜竊他人游戲裝備和游戲幣等。2014年1月17日，被告人劉某某使用該軟件非法操控湖北某某通訊有限公司客服的計算機，并進入該公司在江蘇某某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司的后臺，竊得賬號和密碼，竊取了該公司價值78178.6元的手機充值卡卡密。后被告人劉某某通過“億速卡盟”和“易收卡”充值卡回收網(wǎng)站進行銷贓，得贓款72343元。

經(jīng)審理查明，自2013年9、10月份開始，被告人張某某以每月20000元的價格，委托被告人王某某為其編寫、維護“某某遠程控制軟件”。“某某遠程控制軟件”是一款可用于遠程控制他人電腦、盜竊他人賬號、密碼的木馬軟件。被告人張某某通過QQ建立了“新控制群”、“月光寶盒（琉璃群）”等7個群，在群里向他人推薦“某某遠程控制軟件”，以每月400元的價格出售該軟件的使用權(quán)，并在群里進行交流和軟件更新活動。被告人王某某負責(zé)定期對該軟件進行免殺維護。自2013年9、10月至案發(fā)時止，共有約293人次購買使用該軟件，被告人張某某獲利100000余元，被告人王某某獲利123800元。經(jīng)鑒定，計算機編譯并運行“gh0st.dsw”源程序（即“某某遠程控制軟件”）后，能夠生成被控制端程序，控制端程序可以在聯(lián)網(wǎng)條件下對運行被控制端程序的計算機進行控制，實現(xiàn)“文件管理”、“屏幕控制”、“鍵盤記錄”、“系統(tǒng)管理”等遠程控制功能。

2013年11月，被告人劉某某加入到“月光寶盒（琉璃群）”里，以800元的價格從被告人張某某處購買了兩個月的軟件使用權(quán)，用于控制他人電腦、盜竊他人游戲裝備和游戲幣等。2014年1月17日，被告人劉某某使用該軟件非法操控湖北某某通訊有限公司客服的計算機，并進入該公司在江蘇某某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司的后臺，竊得賬號和密碼，竊取了該公司價值78178.6元的手機充值卡卡密。后被告人劉某某通過“億速卡盟”和“易收卡網(wǎng)”充值卡回收網(wǎng)站進行銷贓，得贓款72343元。

2014年3月5日、3月20日、3月27日，被告人劉某某、張某某、王某某分別在江蘇省鹽城市公安局亭湖區(qū)分局毓龍派出所、江蘇省蘇州市相城區(qū)陽澄湖中路168號青年公寓某某室和上海市浦東新區(qū)畢升路289號某某棟某某上海某某網(wǎng)絡(luò)有限公司被公安機關(guān)抓獲歸案，三被告人歸案后均如實供述了上述犯罪事實。

另查明，本案偵查期間，被告人王某某向江蘇某某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司退賠80000元。本案審理期間，被告人劉某某、張某某、王某某分別向本院退出違法所得72343元、100000元和43800元。被告人張某某在被羈押期間，向南京市雨花臺區(qū)看守所管教民警舉報1名在押人員使用虛假身份信息的情況，使公安機關(guān)得以查明該在押人員的真實身份和前科情況。

關(guān)于被告人及辯護人的辯解、辯護意見，本院綜合分析評判如下：

1、關(guān)于劉某某辯護人提出的辯護意見，經(jīng)審查認(rèn)為，（1）劉某某系主動找張某某購買了木馬軟件的使用權(quán)，后自己積極尋找作案目標(biāo)，實施盜竊行為。辯護人提出劉某某系受他人誘惑實施犯罪的辯護意見不能成立，本院不予采納。（2）劉某某以咨詢充值問題為借口，在取得客服人員信任后，將植入木馬軟件的文件發(fā)送給對方，進而通過控制客服人員的賬號、密碼實施盜竊行為。客服人員答復(fù)客戶問題屬正常履職行為，不應(yīng)認(rèn)定被害單位存在過錯。辯護人提出被害單位存在過錯的辯護意見不能成立，本院不予采納。（3）劉某某到案后如實供述自己罪行及退出違法所得72343元的情節(jié)屬實，可依法和酌情予以從輕處罰，辯護人的相關(guān)辯護意見本院予以采納；但綜合劉某某犯罪的情節(jié)、性質(zhì)及其犯罪行為所造成的危害后果，不宜對其適用緩刑，對辯護人請求適用緩刑的辯護意見本院不予采納。

2、關(guān)于張某某辯護人提出的辯護意見，經(jīng)審查認(rèn)為，（1）公安機關(guān)抓獲劉某某后，通過劉某某的交代已掌握其是通過加入“月光寶盒（琉璃群）”QQ群向網(wǎng)名叫“某某”的人購買的木馬軟件，且劉某某仍保留著“某某”的QQ號碼；張某某系被公安機關(guān)抓獲歸案，且其歸案后交代的也是向他人出售木馬軟件的犯罪事實。故不應(yīng)認(rèn)定張某某具有自首情節(jié)，辯護人提出張某某具有自首情節(jié)的辯護意見不能成立，本院不予采納。（2）張某某歸案后如實向公安機關(guān)提供同案犯王某某的姓名、電話、QQ號碼等基本信息均屬張某某應(yīng)當(dāng)供述的共同犯罪事實，可酌情從輕處罰，但王某某的身份確定且容易查找，張某某對王某某的照片進行指認(rèn)的行為對公安機關(guān)抓捕王某某并無重大幫助。故張某某的行為不屬于最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功若干問題的意見》第五條中規(guī)定的“按照司法機關(guān)的安排，當(dāng)場指認(rèn)、辨認(rèn)其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）”的情形，不應(yīng)認(rèn)定張某某具有立功情節(jié)。辯護人提出張某某具有立功情節(jié)的辯護意見不能成立，本院不予采納。（3）張某某歸案后如實供述自己罪行及退出違法所得100000元的情節(jié)屬實，綜合張某某犯罪的情節(jié)及其認(rèn)罪、悔罪表現(xiàn)，可以對其適用緩刑。辯護人的相關(guān)辯護意見成立，本院予以采納。

3、關(guān)于王某某辯護人提出的辯護意見，經(jīng)審查認(rèn)為，（1）王某某是與張某某共同商議后決定實施制造木馬軟件的行為，且在張某某銷售木馬軟件的過程中王某某仍積極為張某某提供更新等技術(shù)服務(wù)；王某某作為木馬軟件的制造者和維護更新者，對該木馬軟件的功能及購買者使用的目的均有主觀認(rèn)知，其制造和更新木馬軟件的行為即具有社會危害性。故辯護人提出王某某系受他人誘惑實施犯罪及其未直接實施侵害行為的辯護意見不能成立，本院不予采納。（2）王某某歸案后如實供述自己罪行及退出違法所得123800元的情節(jié)屬實，綜合王某某犯罪的情節(jié)及其認(rèn)罪、悔罪表現(xiàn)，可以對其適用緩刑。辯護人的相關(guān)辯護意見成立，本院予以采納。

本院認(rèn)為，被告人劉某某以非法占有為目的，秘密竊取單位財物，數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成盜竊罪；被告人張某某、王某某向他人提供專門用于侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序，情節(jié)特別嚴(yán)重，二被告人的行為均已構(gòu)成提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序罪。被告人張某某、王某某共同故意實施向他人提供專門用于侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序的犯罪行為，系共同犯罪。被告人劉某某、張某某、王某某歸案后均如實供述自己的罪行，當(dāng)庭認(rèn)罪、悔罪，具有坦白情節(jié)，依法予以從輕處罰。被告人劉某某、張某某、王某某積極退出違法所得或退賠被害人損失，酌情予以從輕處罰。被告人張某某到案后揭發(fā)同案犯共同犯罪事實，并在被羈押期間為公安機關(guān)查明案件提供線索，酌情予以從輕處罰。綜上本院根據(jù)三被告人犯罪的事實、情節(jié)及對社會造成的危害后果，依照《中華人民共和國刑法》第二百六十四條、第二百八十五條第三款、第二款、第二十五條第一款、第六十七條第三款、第七十二條第一款、第三款、第七十三條第二款、第三款、第五十二條、第五十三條、第六十四條之規(guī)定，判決如下：

一、被告人劉某某犯盜竊罪，判處有期徒刑三年，罰金人民幣二萬元；

（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2014年3月5日起至2017年3月4日止。罰金于本判決生效后三十日內(nèi)繳納。）

被告人張某某犯提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序罪判處有期徒刑三年，緩刑四年，罰金人民幣二萬元；

（緩刑考驗期從判決確定之日起計算。）

被告人王某某犯提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序罪判處有期徒刑三年，緩刑四年，罰金人民幣二萬元；

（緩刑考驗期從判決確定之日起計算。）

二、扣押在案的電腦等作案工具予以沒收。

如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向江蘇省南京市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份，副本二份。

審　判　長　　韓　芳

審　判　員　　鄭朝明

人民陪審員　　張愛琴

二〇一四年九月十九日

見習(xí)書記員　　劉夢婷

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