首頁 - 法務指南 - 其他文章 - 2015年9月1日新《廣告法》實施后明星代言行動指南
發表于：2015-08-18閱讀量：（3066）
新《廣告法》將于2015年9月1日起正式施行。新法對廣告內容準則、廣告行為規范、廣告監管、法律責任等作出了一系列修訂，力度之大，可謂大刀闊斧，僅條文便從原來的49條增加到75條。其中，對于廣告代言行為的規范是重頭戲之一，廣告代言“無法可依”的時代正式終結。毫無疑問，這對廣告代言的影響是巨大的。新法實施后，明星代言絕不能再隨意、任性， 否則，一旦觸碰法律紅線，后果將得不償失。
? 廣告代言人的法律定位
新《廣告法》第2條第5款特別新增了對于廣告代言人的定義：“本法所稱廣告代言人，是指廣告主以外的，在廣告中以自己的名義或者形象對商品、服務作推薦、證明的自然人、法人或者其他組織。”
上述定義界定了廣告代言人的法律定位，要點有三：1、廣告代言人是廣告主以外的人；2、廣告代言人使用了自己的名義或形象；3、廣告代言的目的是對商品或服務作推薦、證明。
☆ 小疑問：“我為自己代言”還是廣告代言人嗎？
答：“我為自己代言”可謂新創了一種廣告模式，但廣告主是作為企業的聚美優品，陳是企業老板，同時也是代言人。
? 廣告代言的禁地
1、醫藥廣告
新《廣告法》第16條規定：“醫療、藥品、醫療器械廣告不得含有下列內容：…（四）利用廣告代言人作推薦、證明；…”
醫藥廣告已成廣告代言禁地，切記莫入。
2、保健品廣告
新《廣告法》第18條規定：“保健食品廣告不得含有下列內容：…（五）利用廣告代言人作推薦、證明；…”
為整治保健品市場亂象，保健品也被列入了廣告代言禁地。
? 廣告代言的年齡限制
新《廣告法》第38條第2款規定：“不得利用不滿十周歲的未成年人作為廣告代言人。”
十周歲以下的小童星廣告代言有市場，但現在法律已經不允許。
☆ 小疑問：十周歲以下未成年人不能作廣告代言人是否意味著一律不能在廣告中出鏡？
答：不是的。廣告代言人與廣告的背景演員不同，小童星如果不是以自己的形象或名義對商品或服務作推薦、證明，而只是在廣告中作為背景演員出現，還是允許的。
? 廣告代言的前提
新《廣告法》第38條第1款規定：“廣告代言人在廣告中對商品、服務作推薦、證明，應當依據事實，符合本法和有關法律、行政法規規定，并不得為其未使用過的商品或者未接受過的服務作推薦、證明。”
據此，廣告代言的前提是：使用過該商品或接受過該服務。
☆ 小疑問：必須自己親自使用過才能代言嗎？家人或朋友使用過行不行？
答：不行，必須自己親自用。工商總局在解讀新《廣告法》時也明確指出了這一點。
? 廣告代言的準則
1、基本準則——準確、清楚、明白
新《廣告法》第8條第1款：“廣告中對商品的性能、功能、產地、用途、質量、成分、價格、生產者、有效期限、允諾等或者對服務的內容、提供者、形式、質量、價格、允諾等有表示的，應當準確、清楚、明白。”
一言以蔽之，廣告的內容應當準確、清楚、明白，不應模糊、含混、模棱兩可。例如，“買房送老婆”、“我靠重慶”之類的廣告語，還是算了吧！
2、禁止事項（常見類型）
① 違背社會良好風尚
2014年9月，“上海地鐵兩妙齡女當眾脫衣”驚現網絡，事后查明乃某清洗公司精心策劃的廣告營銷活動。無疑，此類行為違背社會良好風尚，有礙公序良俗。
② 含有淫穢、色情、賭博、迷信、恐怖、暴力的內容
這個不用再解釋了。
③ 不得貶低同行或其他競爭者
近期神州專車的“Beat U 我怕黑專車”廣告是個極好的例子。明里宣揚“自我保護，抵制黑車”的思想，暗里卻直指競爭對手Uber是黑車不安全。法律后果不說，廣告效果也是Uber得到了力挺，神州專車則遭遇了“一場正在直播的巨型公關災難”。
④ 不得變相發布廣告
新《廣告法》第19條：“廣播電臺、電視臺、報刊音像出版單位、互聯網信息服務提供者不得以介紹健康、養生知識等形式變相發布醫療、藥品、醫療器械、保健食品廣告。”
3、嬰兒食品廣告：不得聲稱可部分或全部替代母乳
母乳是嬰兒成長最健康、安全、完整的天然食品，母乳喂養應當鼓勵，不得在廣告中宣稱替代。
4、農藥、獸藥、飼料廣告：不得保證功效或說明有效率
農藥、獸藥、飼料等農用品廣告，不得對功效、安全性作斷言或保證，不得說明有效率。
5、酒類廣告：不得誘導飲酒、出現飲酒動作及駕駛活動
新《廣告法》第23條對酒類廣告作了專門規定：“酒類廣告不得含有下列內容：
（一）誘導、慫恿飲酒或者宣傳無節制飲酒；
（二）出現飲酒的動作；
（三）表現駕駛車、船、飛機等活動；
（四）明示或者暗示飲酒有消除緊張和焦慮、增加體力等功效。”
6、教育、培訓廣告：不得保證升學率、通過率等
新《廣告法》第24條：“教育、培訓廣告不得含有下列內容：
（一）對升學、通過考試、獲得學位學歷或者合格證書，或者對教育、培訓的效果作出明示或者暗示的保證性承諾；
（二）明示或者暗示有相關考試機構或者其工作人員、考試命題人員參與教育、培訓；
（三）利用科研單位、學術機構、教育機構、行業協會、專業人士、受益者的名義或者形象作推薦、證明。”
7、招商投資類廣告：不得明示、暗示無風險或保證未來收益
新《廣告法》第25條：“招商等有投資回報預期的商品或者服務廣告，應當對可能存在的風險以及風險責任承擔有合理提示或者警示，并不得含有下列內容：
（一）對未來效果、收益或者與其相關的情況作出保證性承諾，明示或者暗示保本、無風險或者保收益等，國家另有規定的除外；
（二）利用學術機構、行業協會、專業人士、受益者的名義或者形象作推薦、證明。”
8、房地產廣告：不得承諾升值或投資回報
新《廣告法》第26條：“房地產廣告，房源信息應當真實，面積應當表明為建筑面積或者套內建筑面積，并不得含有下列內容：
（一）升值或者投資回報的承諾；
（二）以項目到達某一具體參照物的所需時間表示項目位置；
（三）違反國家有關價格管理的規定；
（四）對規劃或者建設中的交通、商業、文化教育設施以及其他市政條件作誤導宣傳。”
9、農作物廣告：不得對功效作出保證或對經濟效益作保證性承諾
新《廣告法》第27條：“農作物種子、林木種子、草種子、種畜禽、水產苗種和種養殖廣告關于品種名稱、生產性能、生長量或者產量、品質、抗性、特殊使用價值、經濟價值、適宜種植或者養殖的范圍和條件等方面的表述應當真實、清楚、明白，并不得含有下列內容：
（一）作科學上無法驗證的斷言；
（二）表示功效的斷言或者保證；
（三）對經濟效益進行分析、預測或者作保證性承諾；
（四）利用科研單位、學術機構、技術推廣機構、行業協會或者專業人士、用戶的名義或者形象作推薦、證明。”
? 警惕虛假廣告
虛假廣告是新《廣告法》特別規制的重點，不得不引起重視。明星代言，虛假廣告是必須警惕的。
所謂虛假廣告，其要點有二：一是內容方面，需廣告內容虛假，或內容引人誤解；二是后果方面，上述廣告內容欺騙或誤導了消費者，或者有可能欺騙或誤導消費者。具體而言，虛假廣告包括以下類型：
① 商品或者服務不存在的；
② 商品或服務的性能、功能、用途等信息與實際情況不符，對購買行為有實質性影響的；
③ 使用虛構、偽造或者無法驗證的科研成果、統計資料、調查結果、文摘、引用語等信息作證明材料的；
④ 虛構使用商品或者接受服務的效果的；
⑤ 以虛假或者引人誤解的內容欺騙、誤導消費者的其他情形。
? 廣告代言的法律責任之行政責任
廣告代言的法律責任，主要是就代言虛假廣告而言。本次《廣告法》修訂，除了明確廣告代言人在廣告活動中的法律定位之外，對廣告代言人的法律責任也予以了明確并大力強化。行政責任方面，包括如下：
1、 沒收違法所得
有以下廣告代言行為的，廣告代言費的代言收入將作為違法所得予以沒收：
① 在醫療、藥品、醫療器械廣告中作代言的；
② 在保健食品廣告中作代言的；
③ 為其未使用過的商品或者未接受過的服務作代言的；
④ 明知或者應知廣告虛假仍在廣告中對商品、服務作代言的。
2、罰款
對上述廣告代言行為的，在被沒收違法所得的同時，還將同時被處以違法所得一倍以上二倍以下的罰款。
3、三年禁令
新《廣告法》第38條第3款：“對在虛假廣告中作推薦、證明受到行政處罰未滿三年的自然人、法人或者其他組織，不得利用其作為廣告代言人。”
虛假代言一旦受到行政處罰，需承受三年禁令，這樣的殺傷力不得不說是比較大的。
? 廣告代言的法律責任之民事責任
廣告代言的民事責任，是指因代言虛假廣告造成消費者權益受損時，廣告代言人需承擔的民事責任，主要有兩種類型：
1、無過錯的連帶責任
新《廣告法》第56條第2款：“關系消費者生命健康的商品或者服務的虛假廣告，造成消費者損害的，其廣告經營者、廣告發布者、廣告代言人應當與廣告主承擔連帶責任。”
據此，對于關系消費者生命健康的虛假廣告，例如食品、美容整形、減肥等領域，造成消費者損害的，在民事責任上，廣告代言人在需與廣告主等承擔無過錯的連帶責任。換言之，即便廣告代言人并不知道這屬于虛假廣告，在代言活動中并無過錯，但由此造成消費者損害的，也要承擔連帶責任。無疑，這一責任很重的。
2、有過錯的連帶責任
新《廣告法》第56條第3款：“前款規定以外的商品或者服務的虛假廣告，造成消費者損害的，其廣告經營者、廣告發布者、廣告代言人，明知或者應知廣告虛假仍設計、制作、代理、發布或者作推薦、證明的，應當與廣告主承擔連帶責任。”
據此，對于不是關系到消費者生命健康的虛假廣告，廣告代言人等有過錯的，方與其他一起承擔連帶責任。所謂有過錯，是指明知或者應當知道屬于虛假廣告而仍然作代言。
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