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青海省高級人民法院

民事判決書

（2014）青民一終字第1號

上訴人（一審被告）眭某，男，漢族，1969年7月25日出生，個體工商戶，住江蘇省常州市。

委托代理人陳立國，青海凡圣律師事務所律師。

上訴人（一審被告）陳某，男，漢族，1969年1月13日出生，個體工商戶，住青海省某市。

委托代理人魯臥領，青海恩澤律師事務所律師。

被上訴人（一審原告）張某，男，漢族，1973年3月15日出生，個體工商戶，住江蘇省常州市。

委托代理人史宏義，男，漢族，住某市。

被上訴人（一審被告）某股份有限公司，住所地江蘇省南京市鼓樓區。

法定代表人鞠某，董事長。

被上訴人（一審被告）某股份有限公司青海分公司，住所地青海省某市城北區。

負責人陳某，該公司經理。

二被上訴人共同委托代理人魯臥領，青海恩澤律師事務所律師。

上訴人眭某、陳某因與被上訴人張某、原審被告某股份有限公司（以下簡稱某公司）、某股份有限公司青海分公司（以下簡稱某青海分公司）建設工程合同糾紛一案，不服青海省某市中級人民法院（2013）寧民一初字第48號民事判決，向本院提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭，于2014年1月22日公開開庭審理了本案。眭某的委托代理人陳立國、陳某的委托代理人魯臥領、張某及委托代理人史宏義、某公司、某青海分公司的委托代理人魯臥領到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

一審法院經審理查明：2007年11月17日，某青海分公司與張某簽訂《內部工程承包協議書》一份，由張某負責某公司承建的青海省藥監局2號樓施工建設。2008年6月29日，張某與眭某簽訂的《工程內部結算協議》約定，張某與某青海分公司簽訂的內部工程承包協議終止，眭某與某青海分公司形成合同關系，由眭某退還張某投資款300萬元；張某負責收回工程所有押金代替退還的投資款金額；余款由眭某按藥監局每次付款的40%退還張某的投資款，協議簽訂起六個月內付清；工程簽證所得工程款雙方各得50%。此協議由陳某作為擔保人簽字，并加蓋某青海分公司的印章。

涉案工程青海省藥監局2號樓的工程簽證款為人民幣1458000元。張某施工期間所完成的簽證變更工程款為1182468.85元。

一審法院認為，張某與眭某所簽工程內部結算協議，系雙方就張某前期施工所繳納履約保證金、工程投入及已完成的工程簽證部分工程款的結算，其性質不是工程轉包協議，不違反法律強制性規定，是雙方當事人真實意思表示，屬合法有效合同。雙方應按約履行各自權利義務。根據約定，涉案工程簽證所得工程款雙方各得50%，工程簽證款為1458000元，眭某應按約給付張某729000元。張某的訴訟請求成立，應予支持。眭某所持內部結算協議系工程轉包合同，屬無效合同的抗辯理由與查明的事實不符，不能成立，不予采信；其所持雙方約定分配工程簽證利潤的50%，而不是簽證工程款的50%的抗辯理由，因雙方協議明確約定分配的是簽證工程款，而非簽證工程利潤，且張某施工期間實際完成的簽證變更的工程款超過其訴訟請求數額，故此抗辯理由不能成立，不予采信。對張某與眭某簽訂的工程內部結算協議，陳某、某青海分公司作出擔保，但對擔保方式未做約定，應視為連帶責任擔保，陳某對眭某的付款承擔連帶清償責任。某青海分公司不具備法人資格，也未取得某公司的書面授權，故該擔保條款無效，但某青海分公司存在明顯過錯，應由其經營管理的財產對眭某、陳某不能清償部分的三分之一承擔賠償責任。某青海分公司系某的分支機構，當青海分公司經營管理的財產不足時，由某公司承擔。某公司、某青海分公司、陳某所持不承擔擔保責任的抗辯理由無法律依據，不能成立，不予采信。據此，一審法院判決如下：眭某于本判決生效后十日內，給付張某729000元；陳某對眭某的上述付款義務承擔連帶責任；某公司青海分公司以其經營管理的財產對眭某、陳某不能清償的上述債務部分的三分之一承擔賠償責任，其經營管理的財產不足時由某公司承擔。案件受理費11090元，由眭某負擔。

眭某上訴稱，1、一審法院對張某與某公司簽訂的《內部工程承包協議書》的效力問題未做表述，認定事實錯誤；2、《工程內部結算協議》第五條約定“眭某接受后，藥監局2號樓工程中張某與某的合同關系既終止，眭某與某形成合同關系”，其他條款為結算條款。該協議是一份附有結算條款的工程再轉包協議。一審法院避而不談協議的第五條實質內容，將其認定為合法有效明顯與事實不符；3、《工程內部結算協議》實際是工程轉包合同，因違反法律強制性規定，應為無效合同，但該合同可以確定張某已經投入的300萬元已經全部返還。張某不是該工程的實際施工人，合同又是因違法而無效，依據無效合同取得利潤沒有法律依據，其訴求不應得到支持。因為涉及到本金問題，簽證工程款越多給的越多，故眭某向張某支付的不是工程簽證款的50%，而是工程簽證款利潤的50%，涉案工程所得工程簽證款1458000元，利潤是4164.14元。利潤的50%即2082.07元。請求：駁回張某的訴訟請求。

陳某上訴稱，1、《工程內部承包協議書》違反建筑法及最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件的司法解釋的相關規定，應屬無效。其后，張某與眭雙紅簽訂了《工程內部結算協議》，眭某成為新的工程承包人，其性質當然屬于工程轉包，也應屬無效；2、《內部工程承包協議書》對擔保方式明確約定“江蘇省第一建筑安裝有限公司青海分公司陳某負責協議條款的實施，如不按條款實施，由某有限公司青海分公司擔保責任”，該條款屬于對擔保方式的約定，符合擔保法第十七條第一款“當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證”的規定，應依法認定為一般保證；3、如果將“工程簽證所得工程款雙方各得50%”理解為雙方各得簽證所得工程款的50%，那就意味著簽證部分的工程利潤至少在50%以上，而事實上簽證部分的工程利潤只有4000余元，這就意味著眭某在施工中簽證越多，虧損的就越多，不符合民法的公平原則。請求：駁回張某的訴訟請求。

張某答辯稱，某公司與張某簽訂的《內部工程承包協議》，屬企業內部承包，而非轉包，不違反建筑法規定，合法有效。《工程內部結算協議》系雙方真實意思表示，也應合法有效。該工程簽證款最后確定為1458590.05元。依據協議第四條：工程簽證所得工程款雙方各得50%的約定，張某應得工程簽證所得工程款的50%，且張某在移交工程時，已完工程量80%。至于擔保事實合同中已明確約定，陳某應對眭某的付款承擔連帶清償責任。請求：駁回上訴，維持原判。

二審除確認一審法院查明的事實外，還查明，2008年6月29日，張某與眭某簽訂的《工程內部結算協議》約定，眭某接受后，藥監局2號樓工程中張某與某的合同關系既終止，眭某與某形成合同關系。

2010年5月11日，陳某出具《承諾書》，承諾繼續承擔2008年6月29日與張某簽訂的《工程內部結算協議》中的擔保責任。如不履行該承諾事項，本人及所在單位愿承擔相應的法律擔保責任，并加蓋某青海分公司的印章。

根據雙方當事人訴辯主張，本案的爭議焦點是：1、關于張某分別與某公司、眭某簽訂的合同的效力的問題；2、關于眭某是否給付張某工程簽證所得工程款729000元的問題；3、關于陳某是否對眭某的付款義務承擔連帶責任的問題。

一、關于張某分別與某公司、眭某簽訂的合同效力的問題

眭某認為，《內部工程承包協議書》實際上就是轉包行為，自然人無法保證建筑物的安全，法律禁止任何形式的轉包和分包。某與藥監局簽訂施工合同約定不能以任何形式進行轉包和分包，因此該合同是無效的。

陳某、某公司、某青海分公司認為，《內部工程承包協議書》不屬于企業的內部承包，某公司將工程轉包給無資質的個人，應屬于無效合同，繼而《工程內部結算協議》自然無效。

張某認為，某公司將承包的工程由企業內部讓張某承包，屬企業內部實行的承包責任制，而非某公司對外的轉包，不違反建筑法律法規。

本院認為，2007年11月17日，某青海分公司將其承建的青海省食品藥品監督管理局2號樓，以內部工程承包的形式轉包給無資質的張某，違反了《中華人民共和國建筑法》第二十九條、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第一款的規定，應屬無效合同。一審認定此節事實有事實依據和法律依據，應予維持。2008年6月29日，張某與眭某簽訂《工程內部結算協議》雖表述為結算協議，但合同第五條關于“眭某接受后，藥監局2號樓工程中張某與某的合同關系既終止，眭某與某形成合同關系”的約定，表明張某與某公司之間簽訂的內部承包協議終止，眭某與某公司之間形成新的合同關系，對此，某青海分公司以擔保人的身份簽字表示認可。鑒于眭某系無建筑資質的自然人，其與某公司形成的合同關系亦違反上述法律強制性規定，《工程內部結算協議》應屬無效合同。另根據《中華人民共和國擔保法》第五條關于“擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效”的規定，本案中，《工程內部結算協議》無效，該協議約定的某青海分公司、陳某的擔保行為也應無效。原審法院對此節認定有誤，本院應予糾正。

二、關于眭某是否給付張某工程簽證所得工程款729000元的問題

眭某認為，合同明確約定為張某取得利潤的50%，而不是工程款的50%。

陳某、某公司、某青海分公司認為，基于無效合同產生的法律后果不能涉及利潤的取得，即便取得，也應是利潤的50%，而不是工程款的50%。

張某認為，工程內部結算協議是當事人真實意思的表示，約定了“工程簽證所的工程款雙方各得50%”，眭某應按約定履行義務。

本院認為，根據《中華人民共和國合同法》第五十七條關于“合同無效，不影響合同中獨立存在的有關解決爭議方法條款的效力”、第九十八條關于“合同的權利義務終止，不影響合同中結算和清理條款的效力”之規定，《工程內部結算協議》雖屬無效合同，但不影響該協議結算條款的效力。依據2010年9月20日青海省食品藥品監督管理局、某公司、青海省財政投資評估中心形成的《工程結算審核定案單》中確定2號住宅樓，變更簽證（土建）1371809.06元、變更簽證（安裝）86780.99元，合計1458590.05元，對該款項各方當事人均無異議。按照《工程內部結算協議》第四條關于“工程簽證所的工程款雙方各得50%”的約定，眭某應給付張某729000元。眭某所持雙方約定分配工程簽證利潤的50%，而非簽證工程款的50%的上訴理由，因雙方明確約定分配的是工程簽證款而不予支持。一審此節認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。

三、關于陳某是否對眭某的付款義務承擔連帶清償責任的問題

陳某認為，擔保是基于《工程內部結算協議》產生，該協議無效，擔保也應無效，鑒于擔保人也有過錯，按照債務人不能清償的三分之一承擔責任。

張某認為，一審對此節的認定清楚，適用法律正確。

本院認為，《工程內部結算協議》中約定的擔保行為雖無效，但2010年5月11日陳某承諾“如不履行該承諾事項，本人及所在單位愿承擔相應的法律擔保責任”，屬于一種新的擔保行為，可視為連帶責任擔保，故陳某對眭某的付款應承擔連帶清償責任。作為某青海分公司在《工程內部結算協議》及《承諾書》中均加蓋了印章，由于某青海分公司不具備法人資格，某公司應對某青海分公司對外簽訂合同、承諾的權利義務承擔相應的法律責任。當擔保條款無效的情形下，依據《中華人民共和國擔保法》第五條關于“擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任”，及《最高人民法院關于適用〈《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋〉》第八條關于“擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償的1／3”的規定，某青海分公司明知建筑工程不得違法轉包而為之，其存在明顯過錯，原審法院判令某公司青海分公司以其經營管理的財產對眭某、陳某不能清償的上述債務部分的三分之一承擔賠償責任，其經營管理的財產不足時由某公司承擔并無不當，本院予以支持。

綜上，本院認為，眭某、陳某的上訴請求均不能成立，應予駁回。根據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）之規定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

本案案件受理費11090元，由眭某負擔。一審案件受理費照一審判決收取。

本判決為終審判決。

審　判　長　　吉素梅

代理審判員　　韓　輝

代理審判員　　陳　蕾

二〇一四年三月四日

書　記　員　　馬慧芳

合同糾紛