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新疆維吾爾自治區(qū)烏魯木齊市中級人民法院

民事判決書

（2014）烏中民再字第48號

申請人再審（一審被告、二審上訴人）：劉某某，男，1963年7月29日出生，漢族，重慶某某建筑工程有限公司喀什分公司負(fù)責(zé)人。

委托代理人：張學(xué)鷹，新疆星河律師事務(wù)所律師。

被申請人（一審原告、二審被上訴人）：某某塑料化工（新疆）有限公司。住所地：新疆維吾爾自治區(qū)烏魯木齊某區(qū)某期某號小區(qū)。

法定代表人：李某某，該公司董事長。

委托代理人：孫繼江，新疆萬和律師事務(wù)所律師。

原審被告（二審上訴人）：喻某某，男，1966年9月28日出生，漢族，新疆喀什地區(qū)建設(shè)局干部。

委托代理人：閆志光，新疆恒瑞律師事務(wù)所律師。

申請人再審人劉某某因與被申請人某某塑料化工（新疆）有限公司（以下簡稱某某公司）、原審被告喻某某合伙協(xié)議糾紛一案，不服本院（2012）烏中民二終字第335號民事判決，向新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院申請?jiān)賹彙Ｐ陆S吾爾自治區(qū)高級人民法院于2013年12月4日作出（2013）新民申字第1389號民事裁定，指令本院再審本案。本院依法另行組成合議庭，公開開庭審理了本案。申請?jiān)賹徣藙⒛衬车奈写砣藦垖W(xué)鷹，被申請人某某公司的委托代理人孫繼江，原審被告喻某某的委托代理人閆志光到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

一審原告某某公司向?yàn)豸斈君R市新市區(qū)人民法院訴稱，2008年11月18日，我公司和二被告簽訂一份《合作經(jīng)營合同》，該合同約定，我公司與二被告在新疆喀什市建立合作經(jīng)營的某某塑化喀什銷售有限責(zé)任公司，我公司出資額為11萬元，劉某某出資10萬元，喻某某提供必要的人脈、信息支持。在公司成立后，我公司向該公司提供型材、板材、線材等產(chǎn)品共計(jì)50萬元的貨物鋪底。合同簽訂后，我公司應(yīng)二被告的要求在2008年12月期間給二被告提供鋪底貨物價(jià)值246762、43元，但二被告至今未辦理某某塑化喀什銷售有限責(zé)任公司成立的相關(guān)手續(xù)，這期間，我們雙方同意不再履行《合作經(jīng)營合同》，二被告也同意將貨款支付給我公司，但提出周轉(zhuǎn)一下資金，至今未付，故請求法院依法判令：解除我公司與二被告簽訂的《合作經(jīng)營合同》；二被告支付貨物損失246762、43元，并承擔(dān)本案訴訟費(fèi)。

一審被告劉某某辯稱，與我簽訂合同的人是張德松，不是原告，原告不具有本案的訴訟主體資格。其次我方未收到貨物，請求駁回原告的訴訟請求。

一審被告喻某某經(jīng)本院合法傳喚未到庭答辯。

烏魯木齊市新市區(qū)人民法院一審查明，2008年11月18日，某某公司與喻某某、劉某某簽訂一份《合作經(jīng)營合同》。合同約定：某某公司與喻某某、劉某某在喀什市建立并合作經(jīng)營某某塑化喀什銷售有限責(zé)任公司；經(jīng)營地址設(shè)在喀什市城區(qū)健康路1010號；某某公司出資額為11萬元，劉某某出資額為10萬元，各方以各自認(rèn)繳出資額對公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。按出資比例分配利潤、承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)及損失；某某公司還需向該公司提供型材、板材、線材產(chǎn)品共計(jì)50萬元的貨物鋪底；劉某某負(fù)責(zé)聯(lián)系儲存貨物的庫房、場地，喻某某提供必要的人脈、信息支持。合同簽訂后，某某公司向喻某某、劉某某提供了價(jià)值20萬元的鋪底貨物，但因某某塑化喀什銷售有限責(zé)任公司未籌辦成立，雙方簽訂的《合作經(jīng)營合同》未全面履行。喻某某、劉某某既未向某某公司退還貨物，亦未支付貨款，某某公司遂于2011年1月18日訴至原審法院。請求依法解除其與喻某某、劉某某于2008年11月18日簽訂的《合作經(jīng)營合同》，判令喻某某、劉某某支付貨物損失246762、43元。

烏魯木齊市新市區(qū)人民法院一審認(rèn)為，某某公司與喻某某、劉某某之間簽訂的《合作經(jīng)營合同》合法有效。由于該合同主要合作內(nèi)容“某某塑化喀什銷售有限責(zé)任公司”未實(shí)際注冊成立，則雙方簽訂《合作經(jīng)營合同》的合同目的不能實(shí)現(xiàn)，某某公司據(jù)此要求解除合同，符合法律規(guī)定，予以支持。合同解除后，雙方因履行合同而從對方取得的財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)相互返還，不能返還的則應(yīng)賠償損失。本案中，自喻某某、劉某某從某某公司取得財(cái)產(chǎn)至今已逾三年，客觀上難以保證貨物的原狀、原量的存在，同時因喻某某、劉某某始終否認(rèn)收到貨物的事實(shí)，無法調(diào)查貨物目前是否存在以及存在貨物的數(shù)量，因此，某某公司主張喻某某、劉某某支付貨款的請求合理，予以支持。對于貨物價(jià)值，確定為20萬元。喻某某經(jīng)合法傳喚無正當(dāng)理由拒不到庭參加訴訟，視為自動放棄抗辯權(quán)。

烏魯木齊市新市區(qū)人民法院于2011年12月3日作出（2011）新民二初字第157號民事判決：一、解除劉某某、喻某某與某某塑料化工（新疆）有限公司簽訂的《合作經(jīng)營合同》；二、劉某某、喻某某支付某某塑料化工（新疆）有限公司貨物損失20萬元。

案件受理費(fèi)5001、44元、郵寄費(fèi)240元，合計(jì)5241、44元（原告已預(yù)交），由原告負(fù)擔(dān)19%即995、87元，二被告負(fù)擔(dān)89%即4245、57元，連同案款一并給付原告。

喻某某不服一審判決，向本院提起上訴稱，一、本案所涉《合作經(jīng)營合同》上雖有本人簽名，但對“某某塑化喀什銷售有限責(zé)任公司”，本人不享有股份和表決權(quán)，僅為其提供一定的人脈、信息支持，并享受相應(yīng)的勞務(wù)信息報(bào)酬。因此，本人與某某公司、劉某某之間不存在合作經(jīng)營合同關(guān)系。此外，某某公司與劉某某之間的《合作經(jīng)營合同》并未實(shí)際履行且早已解除。二、本人與某某公司之間未發(fā)生貨物買賣合同關(guān)系，某某公司未提供證據(jù)可證明本人收到或占有其所稱貨物，某某公司將本人訴為原審被告錯誤。三、本人與劉某某均為獨(dú)立的訴訟主體，劉某某應(yīng)負(fù)民事責(zé)任理應(yīng)由其自行承擔(dān)，與本人無關(guān)。原審判決認(rèn)定事實(shí)不清，證據(jù)不足，請求二審撤銷原判，駁回某某公司對本人的訴訟請求。

某某公司答辯稱，涉案《合作經(jīng)營合同》有喻某某與劉某某的簽名，喻某某認(rèn)為其與我公司、劉某某之間不存在合作經(jīng)營合同關(guān)系的上訴理由不能成立。我公司提交的錄音資料可證明喻某某、劉某某認(rèn)可收到我公司的貨物，只是對于貨款具體金額討價(jià)還價(jià)，但喻某某無正當(dāng)理由未在規(guī)定時間前往原審法院辨聽錄音，現(xiàn)無權(quán)再對該證據(jù)提出異議。原審判決正確，請求二審予以維持。

劉某某答辨稱，涉案《合作經(jīng)營合同》由本人與張德松、喻某某簽訂，與某某公司無關(guān)。本人認(rèn)可喻某某有關(guān)未收到某某公司供貨的陳述，我與喻某某均不應(yīng)承擔(dān)支付貨款的民事責(zé)任。

劉某某不服一審判決，向本院提起上訴稱，涉案《合作經(jīng)營合同》未成立，亦未生效，不存在解除事宜。本人所簽《合作經(jīng)營合同》的相對人為張德松，其應(yīng)作為本案被告參加訴訟，某某公司在本案中不具有訴訟主體資格。某某公司所提供出庫單、托運(yùn)單不能證明本人已收到其貨物。原審法院依據(jù)庭審時釋明本人如未在指定時間、地點(diǎn)辨聽錄音證據(jù)，則視為認(rèn)可該證據(jù)錯誤。請求二審撤銷原審判決，依法改判。

某某公司答辯稱，我公司與劉某某所提供《合作經(jīng)營合同》均蓋有我公司公章，張德松僅代表我公司簽訂合同。該合同已經(jīng)成立并生效，我公司提供的發(fā)貨憑證和錄音證據(jù)可證明該合同已實(shí)際履行。原審法院曾數(shù)次通知對方前來辨聽錄音證據(jù)，但對方均未來，應(yīng)當(dāng)視為放棄法律所賦予的權(quán)利。

喻某某陳述稱：同意劉某某的上訴請求和理由。

本院二審查明，原審?fù)徶校b于某某公司未提供由其副總經(jīng)理于潤澤所錄制錄音資料的原始載體，審判長當(dāng)庭通知：“2011年12月2日（星期五）下午15時30分，原告提供錄音原件，雙方到新市區(qū)法院509室辨聽。原告不提供原件視為舉證不能，不存在鑒定問題。被告如不到場，我們視為默認(rèn)錄音的真實(shí)性。雙方聽清？”某某公司的委托代理人孫繼江、劉某某的委托代理人劉興軍均回答“聽清”。由于喻某某經(jīng)原審法院合法傳喚無正當(dāng)理由未到庭參加該次庭審，原審法院于2011年11月24日通知喻某某的委托代理人宋華剛（代理權(quán)限為代書、代領(lǐng)法律文書），要求喻某某按照前述時間、地點(diǎn)前來辨聽錄音，并為此制作《詢問筆錄》。喻某某、劉某某未在指定時間前往原審法院辨聽某某公司提供的錄音資料原件。

二審?fù)徶校瑒⒛衬程峁┠衬彻?008年、2009年、2010年《外省投資企業(yè)聯(lián)合年檢報(bào)告書》，用以證明某某公司與張德松之間存在業(yè)務(wù)往來。某某公司對該組證據(jù)的真實(shí)性無異議，但認(rèn)為張德松在公司財(cái)務(wù)掛有個人賬款，并不影響其代表該公司對外簽訂合同。喻某某對該組證據(jù)的真實(shí)性無異議。本院對該組證據(jù)的真實(shí)性予以確認(rèn)。

本案其他事實(shí)與原審法院判決認(rèn)定事實(shí)相同。

本院二審認(rèn)為，某某公司、劉某某在原審?fù)徶刑峤坏纳姘浮逗献鹘?jīng)營合同》文本內(nèi)容一致，合同“甲方”均顯示為某某公司，并蓋有該公司公章，張德松作為某某公司的簽約“代表”在合同文本上簽名，而合同“丙方”為喻某某。據(jù)此可以確認(rèn)，某某公司、喻某某均系該合同一方當(dāng)事人，而張德松是以某某公司委托代理人身份參與合同的簽訂，某某公司、喻某某、劉某某之間存在合作經(jīng)營合同關(guān)系。某某公司2008年、2009年、2010年《外省投資企業(yè)聯(lián)合年檢報(bào)告書》雖顯示某某公司財(cái)務(wù)記有張德松個人應(yīng)收賬款，但作為企業(yè)內(nèi)部正常的財(cái)務(wù)記賬方式，對于前述合同主體的認(rèn)定并不能構(gòu)成實(shí)質(zhì)性的影響。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第四十四條的規(guī)定，某某公司與喻某某、劉某某簽訂的《合作經(jīng)營合同》依法成立并已生效。鑒于該合同所指向的“某某塑化喀什銷售有限責(zé)任公司”并未實(shí)際注冊成立，簽約各方訂立合同的目的均已無法實(shí)現(xiàn)，某某公司據(jù)此要求解除合同的訴請合理。某某公司針對其要求喻某某、劉某某支付貨物損失的主張，已提交出庫單、發(fā)貨憑證等項(xiàng)證據(jù)，此外，其所提交的錄音資料亦可證實(shí)喻某某、劉某某已認(rèn)可收到某某公司供貨并承諾付款。原審法院已通過合理方式通知喻某某、劉某某辨聽上述錄音資料，并釋明“被告如不到場，我們視為默認(rèn)錄音的真實(shí)性”，但喻某某、劉某某未在指定時間到庭，應(yīng)視為放棄法律所賦予的質(zhì)證權(quán)利，其二人于二審期間再次對該證據(jù)的真實(shí)性提出質(zhì)疑不妥。綜上，喻某某、劉某某的上訴請求不能成立，本院不予支持。原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確。

本院二審于2012年9月10日作出（2012）烏中民二終字第335號民事判決：駁回上訴，維持原判。

喻某某已預(yù)交二審案件受理費(fèi)4300元，由其自行負(fù)擔(dān)。劉某某已預(yù)交二審案件受理費(fèi)4300元，由其自行負(fù)擔(dān)

本案再審過程中，申請?jiān)賹徣藙⒛衬撤Q，1、本案三方簽訂的《合作經(jīng)營合同》未成立，不存在解除事宜。該合作協(xié)議是由本人和喻某某、張德松三人簽訂的，只有我們?nèi)说暮灻o公司公章，后因我們與張德松產(chǎn)生矛盾，本人的合同上并未加蓋某某公司的公章。某某公司在張德松的合同上加蓋其公章并未告知我們，故該合同未成立。2、張德松應(yīng)當(dāng)作為本案被告參加訴訟。張德松并非某某公司的工作人員，既然三方簽訂的合同沒有成立，某某公司認(rèn)為是因成立某某塑化喀什銷售有限責(zé)任公司所發(fā)的貨，就應(yīng)當(dāng)將簽字的三方都作為被告，查明誰簽收的貨物，原審未將張德松追加為被告不當(dāng)。3、本人在一審證據(jù)交換時就對錄音證據(jù)予以否定，并提出鑒定申請，一審未委托屬程序違法。在庭審中我方再次否認(rèn)錄音證據(jù)，一審法院就應(yīng)當(dāng)直接委托鑒定，而不是充當(dāng)鑒定人組織雙方辯聽。該錄音證據(jù)不能作為定案依據(jù)，本人并未收到某某公司的任何貨物。綜上，一、二審判決認(rèn)定事實(shí)錯誤，且程序違法，請求再審撤銷一、二審判決，依法糾正。

被申請人某某公司辯稱，張德松是我公司的業(yè)務(wù)經(jīng)理，代表我公司與劉某某、喻某某簽訂合同，該合同甲方為我公司，落款加蓋有我公司的公章，故該合同依法成立且成效。一審法院已通知劉某某和喻某某辯聽錄音資料的時間、地點(diǎn)，二人未按時到庭，放棄了權(quán)利。貨物確實(shí)送到了劉某某、喻某某處，原一、二審認(rèn)定事實(shí)清楚，判決正確，請求再審予以維持。

原審被告喻某某述稱，本案爭議的事實(shí)與我方?jīng)]有關(guān)系，我方?jīng)]有收到貨物，誰收到貨應(yīng)當(dāng)由誰返還。沒有辯聽錄音資料，不等于錄音資料就是有效證據(jù)，其他同意劉某某的意見。

本院再審查明事實(shí)與一、二審查明事實(shí)一致。

另查明，某某公司、劉某某提交的《合作經(jīng)營合同》甲方落款處加蓋的某某公司公章為復(fù)印件。某某公司提供2008年9月、10月、11月、12月工資表及財(cái)務(wù)憑證顯示張德松為某某公司工作人員，職務(wù)為公司總經(jīng)理。劉某某自述，協(xié)議簽訂后，其按照協(xié)議要求在喀什市租用了營業(yè)門面房并進(jìn)行了裝修。

某某公司一審提供的錄音資料內(nèi)容顯示：“為履行《合作經(jīng)營合同》，某某公司已向預(yù)成立的某某塑化喀什銷售有限責(zé)任公司進(jìn)行了供貨；喻某某、劉某某認(rèn)可收到某某公司的供貨并承諾付款”。

本院再審認(rèn)為，本案爭議的焦點(diǎn)為：一、某某公司與劉某某、喻某某是否存在合伙關(guān)系及合伙協(xié)議是否成立；二、劉某某、喻某某是否收到某某公司的貨物。

一、關(guān)于某某公司與劉某某、喻某某是否存在合伙關(guān)系及合伙協(xié)議是否成立的問題。某某公司、劉某某提交的《合作經(jīng)營合同》內(nèi)容均記載“甲方”為某某公司，并蓋有該公司公章。該《合同》甲方落款處由張德松簽名，根據(jù)某某公司提供的工資表及財(cái)務(wù)憑證，張德松當(dāng)時為該公司的總經(jīng)理，故張德松在《合作經(jīng)營合同》甲方處簽名，系代表該公司履行職務(wù)行為，某某公司亦認(rèn)可張德松是代表其公司簽約。而該《合同》“乙方”為劉某某、“丙方”為喻某某，據(jù)此可以確認(rèn)，某某公司、劉某某、喻某某之間存在合作經(jīng)營合同關(guān)系，故劉某某提出的其是與張德松本人簽訂的《合作經(jīng)營合同》，與某某公司無關(guān)，并要求追加張德松為本案被告的再審理由不能成立，本院再審不予支持。

三方簽署的《合作經(jīng)營合同》文本系某某公司傳真復(fù)印件包括公司落款公章。劉某某自述，協(xié)議簽定后，其按照協(xié)議要求在喀什市租用了營業(yè)門面房并進(jìn)行了裝修，也就是說，劉某某對協(xié)議內(nèi)容及落款公章予以認(rèn)可并已履行。另外，合同中亦沒有條款約定需要加蓋公司公章原件方可成立。后由于三方《合作經(jīng)營合同》約定的“某某塑化喀什銷售有限責(zé)任公司”未注冊成立，致協(xié)議未能繼續(xù)履行而終止，根據(jù)以上事實(shí)，可認(rèn)定三方簽訂的《合作經(jīng)營合同》依法成立并已生效。劉某某提出《合作經(jīng)營合同》未加蓋公司公章原件未成立的理由不能成立，再審不予支持。

二、關(guān)于某某公司要求劉某某、喻某某支付貨物損失的問題。某某公司一審提供的錄音資料內(nèi)容：“為履行《合作經(jīng)營合同》，某某公司已向預(yù)成立的某某塑化喀什銷售有限責(zé)任公司進(jìn)行了供貨；喻某某、劉某某認(rèn)可收到某某公司的供貨并承諾付款”，劉某某的委托代理人對錄音資料的真實(shí)性不予認(rèn)可，一審法院對此特別要求喻某某、劉某某本人到庭辨聽上述錄音資料，同時釋明“被告如不到場，將視為默認(rèn)錄音的真實(shí)性”，但喻某某、劉某某未在指定時間到庭，應(yīng)當(dāng)視為其放棄法律所賦予的質(zhì)證權(quán)利，并以實(shí)際行為默認(rèn)了該錄音資料的真實(shí)性，某某公司提供的出庫單、發(fā)貨憑證與錄音資料可相互印證，喻某某、劉某某收到了某某公司的供貨及貨款數(shù)額。因三方《合作經(jīng)營合同》約定的“某某塑化喀什銷售有限責(zé)任公司”未注冊成立，致協(xié)議終止履行，喻某某、劉某某因該協(xié)議取得的財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)返還或賠償相應(yīng)損失，劉某某否認(rèn)收到某某公司貨物的理由不充分，再審不予支持。

三、三方簽訂的《合作經(jīng)營合同》目的是成立“某某塑化喀什銷售有限責(zé)任公司”經(jīng)營某某公司產(chǎn)品，但該公司并未實(shí)際注冊成立，在某某塑化喀什銷售有限責(zé)任公司不能注冊成立之時三方已終止了《合作經(jīng)營合同》的履行，故某某公司提出解除已終止的合同無法律依據(jù)，原審判決解除三方簽訂的《合作經(jīng)營合同》不當(dāng)，再審予以糾正。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零七條、第一百七十條第一款第（二）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

一、撤銷（2012）烏中民二終字第335號民事判決；

二、維持烏魯木齊市新市區(qū)人民法院（2011）新民二初字第157號民事判決第二項(xiàng)，即劉某某、喻某某支付某某塑料化工（新疆）有限公司貨物損失20萬元；

三、撤銷烏魯木齊市新市區(qū)人民法院（2011）新民二初字第157號民事判決第一項(xiàng)，即解除劉某某、喻某某與某某塑料化工（新疆）有限公司簽訂的《合作經(jīng)營合同》；

四、駁回某某塑料化工（新疆）有限公司要求解除其與劉某某、喻某某簽訂的《合作經(jīng)營合同》。

一審案件受理費(fèi)5001、44元、郵寄費(fèi)240元，合計(jì)5241、44元（原告某某公司已預(yù)交），由某某公司負(fù)擔(dān)19%即995、87元，喻某某、劉某某共同負(fù)擔(dān)89%即4245、57元，某某公司一審多交付的4245、57元案件受理費(fèi)，由喻某某、劉某某連同案款一并給付某某公司。喻某某已預(yù)交二審案件受理費(fèi)4300元，劉某某已預(yù)交4300元，共計(jì)8600元，本院二審應(yīng)收取案件受理費(fèi)4300元，由喻某某和劉某某各負(fù)擔(dān)50%即2150元，喻某某多交的案件受理費(fèi)2150元，由本院退還；劉某某多交的案件受理費(fèi)2150元，由本院退還。

以上喻某某、劉某某應(yīng)給付某某公司款項(xiàng)合計(jì)為204245、57元，于本判決生效后十日內(nèi)一次性給付，逾期，則依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

本判決為終審判決。

審判長　　劉雪花

審判員　　于　翔

審判員　　王　晴

二〇一四年七月二十九日

書記員　　馬永惠

合伙協(xié)議