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天津市濱海新區人民法院

民事判決書

（2013）濱港民重字第19號

原告天津市某某消防工程有限公司，住所地天津市河東區華昌大街久福園***號。

法定代表人杜某某，總經理。

委托代理人曹某，該公司副總經理。

委托代理人王健，天津岐豐律師事務所律師。

被告某某石油天然氣股份有限公司大港油田分公司，住所地天津市濱海新區大港油田***號院。

代表人李某某，總經理。

委托代理人房某某，該公司員工。

委托代理人趙杰，天津洪文律師事務所律師。

被告天津某某油田集團工程建設有限責任公司，住所地天津市濱海新區大港建白路***號。

法定代表人趙某，董事長。

委托代理人王昕，天津開元律師事務所律師。

委托代理人趙博聞，天津開元律師事務所律師。

原告天津市某某消防工程有限公司（以下簡稱某消防公司）與被告某某石油天然氣股份有限公司大港油田分公司（以下簡稱某油田公司）、被告天津某某油田集團工程建設有限責任公司（以下簡稱某油建公司）建設工程施工合同糾紛一案，本院于2013年2月19日立案受理，于2013年5月10日作出（2013）濱港民初字第675號民事判決。宣判后，某消防公司不服，上訴于天津市第二中級人民法院，2013年10月16日天津市第二中級人民法院作出（2013）二中民四終字第506號民事裁定，撤銷原判，發回重審。2013年11月25日本院再次立案后，依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。原告某消防公司委托代理人曹某、王健，被告某油田公司委托代理人趙杰，被告某油建公司委托代理人王昕到庭參加訴訟，本案現已審理終結。

原告某消防公司訴稱：

被告某油田公司系“集輸-原油儲運庫”工程的建設單位，被告某油建公司系“集輸-原油儲運庫”工程的總包單位，原告系“集輸-原油儲運庫”工程消防給排水專業工程的分包單位。原告與案外人中國化學工程第十四建設有限公司（以下簡稱十四化建）簽訂90萬元的勞務分包合同，由十四化建進場施工。現工程已竣工且驗收合格、交付使用。2009年6月，被告某油田公司對原告施工的工程款進行了審定，金額為680780元，實際給付578663元。2009年11月23日，勞務分包人十四化建因涉案工程的工程款糾紛，將某消防公司及某油田公司訴至天津市濱海新區人民法院。審理過程中，法院委托專業鑒定機構，對涉案工程價款進行了鑒定，鑒定結論：工程款分為三部分，1.圖紙部分880782元；2.圖紙變更部分107336元；3.有爭議部分771990元。天津市濱海新區人民法院（2010）濱港民初字第117號民事判決、天津市第二中級人民法院（2012）二中民四終字122號民事判決，最終確定某消防公司在已付570000萬元工程款外再給付十四化建1082772元，某油田公司在102116元范圍內承擔責任。該判決導致某消防公司在收取578663元工程款情形下，對十四化建承擔給付1652772元工程款的責任，中間差額為1074109元，同時某消防公司產生一審、二審案件受理費、鑒定費合計45578元經濟損失。原告認為，某油田公司作為工程的建設單位，是涉案工程的最終受益人，某油田公司給原告審定的680780元工程款之所以與鑒定報告的鑒定結果相差懸殊，主要是因為鑒定報告中有爭議部分的771990元并未包含在被告某油田公司審定的680780元中；除去此771990元外，剩余部分之所以還有差額，原因一是因為某油田公司在未告知原告的情況下，按內部文件規定，暗箱操作，在石油建設安裝工程預算定額的基礎上，取費時進行了下浮；二是因為某油田公司給堡泰結算的工程范圍小于鑒定報告中的工程范圍。鑒定報告中有爭議部分771990元來自被告某油建公司向十四化建出具的工程證明，某油建公司將證明交給十四化建項目經理劉友平，而沒有依據合同關系交給原告，導致原告與某油田公司結算時，因不知情發生漏項，造成工程款差額。被告某油建公司對此部分工程款負有過錯責任。請求法院判令：1.被告某油田公司給付原告工程款1074109元，被告某油建公司在771990元范圍內承擔連帶責任；2.二被告連帶賠償原告經濟損失45578元；3.本案訴訟費用由二被告承擔。

被告某油田公司辯稱：

1.某油田公司并非原告某消防公司所稱的工程最終受益人，而是某消防公司非法轉包的受害人。某消防公司在未與發包方簽訂承包合同、未確定合同價款時，將涉案工程以90萬元價款非法轉包給十四化建，某消防公司、十四化建因非法轉包發生糾紛，將某油田公司卷入多年訴訟中，消耗了某油田公司大量的人力、財力、物力；2.某消防公司以十四化建工程款糾紛的司法鑒定結論作為本案主張工程款的依據，邏輯上自相矛盾。在另案中，某油田公司、某消防公司以及十四化建均對此鑒定報告提出異議，不予接受，既然某消防公司現在因二審生效判決的確認而接受了該鑒定報告，那就應尊重該判決的既判力，在（2012）二中民四終字第122號判決書中已明確了某油田公司承擔責任的范圍，而某油田公司也已經履行完畢，某油田公司對原告不應再負付款義務；3.某油田公司與某消防公司系承包合同關系，雙方在簽訂協議書后，又陸續簽訂建設工程施工合同、工程項目預算審查表、合同變更協議、工程結算單，歷時長達7個月，最后確定工程款為680780元，整個過程是雙方平等自愿協商的結果，雙方當事人均按約履行。某消防公司與十四化建之間系非法轉包關系，某油田公司與某消防公司之間系承包合同關系，二者是兩個不同的法律關系，不應突破合同相對性而混為一談。且非法轉包簽訂90萬元的合同在先，而某油田公司與某消防公司簽訂680780元的建設工程施工合同在后，某消防公司非法轉包，簽約不慎，怠于管理，作為一家擁有一級消防工程資質的專業公司，其應當對自己的經營行為承擔經營風險；4.從某油田公司與某消防公司簽訂合同的過程以及原告本身作為一級消防工程資質的專業公司來看，不存在顯失公平，且2011年11月20日之前的歷次庭審，原告均明確表示其與某油田公司之間的結算協議真實、合法、有效。即便存在顯示公平，亦屬于可撤銷或可變更合同，從2009年6月16日雙方確定審批造價為680780元至十四化建起訴某消防公司施工合同糾紛案一審開庭即2010年11月20日前，某消防公司從未對結算金額產生異議，已超過撤銷期限；5.某消防公司請求某油田公司與某油建公司承擔連帶責任的訴求缺乏法律依據，法律規定合伙、擔保、共同侵權、產品質量等法定情形下應承擔連帶責任，超出上述范圍，連帶責任訴訟請求沒有法律依據，且某消防公司提出二被告構成共同侵權未提出任何證據。基于上述理由，某油田公司要求依法駁回原告某消防公司的全部訴訟請求。

被告某油建公司辯稱：

1.某油建公司與某消防公司之間未簽訂任何合同，無直接權利義務關系，原告要求某油建公司承擔給付工程款和賠償損失責任，無事實和法律依據；2.某消防公司與某油田公司簽訂的建設工程施工合同以及結算結果合法有效，已被天津市第二中級人民法院作出的（2012）二中民四字第122號民事判決書最終確認，具有既判力。在此情況下，某消防公司以工程量計算存在漏項，價款過低等理由請求某油建公司在合同確定的工程結算款基礎上另行增加給付工程款和承擔賠償損失責任，無事實和法律依據；3.某消防公司依據某油建公司在另案中出具的工程量證明，要求某油建公司承擔給付工程款責任，無事實和法律依據。某油建公司出具的工程量證明屬證明性文書，起證明案件事實的作用，由法院依據法律規定，進行審查確定。某消防公司要求出具證明性文書的單位給付工程款責任無法律依據；4.某消防公司應對自己的經營行為承擔經營風險，原告向某油田公司申報的結算工程款為246萬余元，最后和某油田公司協商確定的工程款為680780元，在數額相差如此巨大的情況下，仍然接受與某油田公司的結算結果，說明原告放棄了其申報中的部分工程款。即便原告申報時存在遺漏，也是由其自身過錯造成，某消防公司以其向十四化建支付的工程款高于其與某油田公司的結算工程款為由，要求二被告增加給付工程款，實際上是將其自身經營風險轉嫁他人。基于以上理由，某油建公司要求依法駁回原告某消防公司的全部訴訟請求。

經審理查明：

一、被告某油田公司系“集輸-原油儲運庫”工程的建設單位，被告某油建公司系“集輸-原油儲運庫”工程的總包單位，經某油田公司與某油建公司協商，某油建公司將“集輸-原油儲運庫”工程的消防給排水部分分包給原告某消防公司施工，但某油建公司與某消防公司未簽訂施工分包合同。2008年4月某消防公司與十四化建簽訂勞務分包合同，將其分包的工程以勞務報酬90萬元的價款轉包給十四化建，十四化建作為實際施工人對消防給排水工程進行了施工。該工程于2008年12月竣工并驗收合格。施工過程中，因搶工期，某油建公司下屬的一分公司、六分公司、金屬分公司施工了部分某消防公司承包范圍內的工程。為解決工程量劃分問題，2008年12月1日某油田公司與某消防公司簽訂協議書，協議約定某消防公司會同工程原總承包方某油建公司、勞務分包方十四化建核定消防給排水工程的工作量，以作為某消防公司與某油田公司之間進行預算、決算、簽訂合同及給付工程款的基礎。2009年2月13日某消防公司與某油田公司簽訂建設工程施工合同，合同約定工程價款為802966元，并在合同第6.6.31款確定了定額以及取費標準為2000年石油建設安裝工程預算定額、石油建設費用定額-2006。2009年2月20日某油建公司應十四化建請求出具工程量證明三份，證明機械租賃、誤工等相關費用情況。2009年4月17日某消防公司、某油建公司、十四化建共同簽訂工程建設公司在原油儲運庫工程消防給排水部分施工工作量確認單（簡稱工程量確認單），最終劃定了各自的工程量。2009年6月10日和6月16日某消防公司向某油田公司申報消防給排水工程的編審造價為2460947.87元。某油田公司工程項目管理組根據油田內部文件，對雙方在合同中約定的定額以及取費標準進行了一定比例的下浮，確定編審造價為680780元，即某油田公司預決算主管部門最后確定的審批造價680780元。2009年8月13日某消防公司與某油田公司簽訂合同變更協議，該協議變更了原施工合同價款，將原合同金額802996元變更為680780元。截至2010年2月5日，某油田公司分兩次給付某消防公司工程款578663元，尚有工程尾款和質保金102116元未付。

二、2010年1月2日十四化建因涉案工程的工程款糾紛，將某消防公司、某油田公司訴至本院，要求某消防公司給付拖欠的工程款3777250元，某油田公司在欠付工程款的范圍內承擔責任。就十四化建的施工范圍、工程量、工程款爭議，本院根據十四化建的申請依法委托鑒定部門對涉案工程價款進行了鑒定，鑒定結論為，十四化建的施工工程造價圖紙部分880782元，圖紙變更部分107366元，有爭議部分771990元，其中有爭議部分的鑒定依據為某油建公司出具的三份證明。該案于2012年5月31日經天津市第二中級人民法院以（2012）二中民四終字第122號民事判決書認定：“某油田公司作為發包人，只在欠付某消防公司工程款范圍內對十四化建承擔給付責任。某消防公司作為專業的消防工程施工公司，知道或應當知道相關法律規定，某消防公司與十四化建訂立90萬元的勞務分包合同，在工程竣工后與大港某油田公司進行結算，結算價款680780元，某消防公司應對自己的經營行為自行承擔經營風險”，并判決：“某消防公司給付十四化建工程款1652772元，某油田公司在欠付某消防公司工程款102116元范圍內承擔給付責任”。判決后，某油田公司欠付的工程款102116元已于2013年7月28日經本院執行完畢。

上述事實，有當事人陳述、（2010）濱港民初字第117號民事判決書、（2012）二中民四終字第122號民事判決書、工程項目預算審查表、司法鑒定意見書、某油建公司工程量證明、付款憑證、協議書、建設工程施工合同、基建工程結算審查單、工程項目結算單、工程款發票、銀行進賬單、工作量確認單、合同變更協議、工程項目預算審查表、執行憑證等證據予以證實。

本院認為：

一、天津市第二中級人民法院作出的（2012）二中民四終字122號民事判決已確認相關事實，具有既判力

關于涉案工程，多次庭審已查明，某消防公司沒有施工人員，十四化建與某消防公司名為分包，實為轉包，十四化建是實際施工人。天津市第二中級人民法院作出的（2012）二中民四終字122號民事判決，認定，某消防公司與十四化建簽訂的90萬勞務分包合同在先，工程竣工后，與某油田公司以工程款680780元進行結算在后，某消防公司應自行承擔經營風險。（2012）二中民四終字122號民事判決以司法鑒定確認的工程造價1652772元為基礎，將有爭議部分的施工量752772元計入某消防公司應付款，某油田公司在欠付某消防公司工程款范圍內對實際施工人十四化建承擔責任。在本次訴訟中，某消防公司未提出新的事實與證據，天津市第二中級人民法院作出的（2012）二中民四終字122號民事判決確認的事實，應作為本案認定事實的依據。

二、某油田公司與某消防公司平等、自愿訂立合同，合同已實際履行，某油田公司不應在合同外繼續承擔給付工程款責任

某油田公司給堡泰結算的工程范圍與鑒定報告中的工程范圍是否一致問題，審理中，某消防公司與某油田公司、某油建公司均未提供此部分資料。根據某消防公司簽訂的協議書與工程量確認單等文件，某消防公司根據自己的施工范圍申報工程量從而結算工程款，施工范圍的證明責任在某消防公司，某消防公司不能提供自己的施工范圍，應承擔舉證不能的法律后果。因此，某消防公司關于某油田公司向其結算的工程范圍小于與鑒定報告中的工程范圍的主張，證據不足。某消防公司根據工程項目預算審查表，向某油田公司申報的結算工程價款為246萬余元，此數字為某消防公司以自己的工程量根據合同約定的取費標準計算而來，某油田公司審定的工程價款為680780元，在相差如此懸殊的情況下，某消防公司不可能不產生疑問，勢必會就工程量、取費等事項與某油田公司進行溝通、磋商。而實際上某消防公司接受了680780元的審定造價，并在申報后2個月與某油田公司簽訂了合同變更協議，這就意味著某消防公司接受了某油田公司的審定造價，接受了某油田公司審定的工程量與取費標準。某消防公司稱工程項目預算審查表均為某油田公司事先準備，上面的申報造價與審定造價均系某油田公司單方計算，自己一方只負責簽字，此種說法并不符合工程預算申報程序，也不合常理，某消防公司更無證據證明此主張，因此，某消防公司稱事先并不知道某油田公司對于取費進行了下浮這一說法，不能成立。某消防公司要求某油田公司在合同外另行支付工程款的訴訟請求，本院不予支持。

三、原告主張某油田公司與某油建公司存在共同侵權行為，要求二被告承擔連帶責任，不符合法律規定

根據協議約定，某消防公司與某油建公司是各自以所完成的工程量分別向某油田公司結算。為確認工程量，在工程竣工驗收合格之后，一同在場施工的某油建公司應十四化建要求出具工程量證明，行為本身不夠成侵權。證明內容十四化建是否告知某消防公司，責任并不能歸結于二被告。某消防公司根據自己的工程量與某油田公司結算680780元的工程款，某油建公司并未參與其中，本案不存在共同侵權行為，某消防公司要求二被告承擔連帶責任，本院不予支持。

《中華人民共和國合同法》第八十八條規定“當事人一方經對方同意，可以將自己在合同中權利和義務一并轉讓給第三人”，本案涉案工程雖然最初由某油建公司總包，但經過某消防公司與本案二被告共同協商，本應是某消防公司與總承包方某油建公司簽訂合同改為與建設單位某油田公司直接簽訂合同，某消防公司和某油建公司根據自己完成的工作量分別向某油田公司結算。在消防給排水工程部分，某消防公司與某油建公司的地位是一樣的，某消防公司與某油建公司之間并沒有合同關系，不存在直接的權利義務，某油建公司不應承擔給付工程款的責任。

四、某消防公司要求二被告承擔另案45578元的訴訟費、鑒定費，無事實依據

某油田公司與某消防公司均系另案被告，按照另案判決內容承擔相應的訴訟費用，而某油建公司未參與另案訴訟，某消防公司要求二被告承擔45578元經濟損失，無事實依據，本院不予支持。

綜上，天津市第二中級人民法院（2012）二中民四終字122號終審生效判決確認的由某消防公司承擔的鑒定報告中有爭議部分的771990元，本次訴訟中，某消防公司要求二被告承擔的訴訟請求，證據不足，本院不予支持。依照《中華人民共和國合同法》第八十八條，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二條、第九條之規定，判決如下：

駁回原告天津市某某消防工程有限公司的訴訟請求。

案件受理費人民幣14876元，由原告自行負擔。

如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數提出副本，上訴于天津市第二中級人民法院。

審　判　長　蔡印霞

代理審判員　孫　斌

代理審判員　時　光

二〇一四年三月二十日

書　記　員　朱貽貞

施工合同糾紛