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寧波市海曙區(qū)人民法院

刑事判決書

（2014）甬海刑初字第585號

公訴機關浙江省寧波市海曙區(qū)人民檢察院。

被告人鐘某。因涉嫌犯銷售假藥罪于2014年4月23日被寧波市公安局海曙分局抓獲，次日被刑事拘留，同年5月30日被逮捕。現(xiàn)羈押于寧波市看守所。

辯護人顏恩超，浙江裕豐（寧波）律師事務所律師。

被告人丁某。因涉嫌犯銷售假藥罪于2014年4月23日被寧波市公安局海曙分局抓獲，次日被刑事拘留，同年5月30日被逮捕?，F(xiàn)羈押于寧波市看守所。

辯護人張曉娟，浙江金眾律師事務所律師。

被告人楊某。因涉嫌犯銷售假藥罪于2014年4月23日被寧波市公安局海曙分局抓獲，次日被刑事拘留，同年5月30日被取保候審，同年10月27日被本院決定取保候審，同年12月22日被本院決定逮捕?，F(xiàn)羈押于寧波市看守所。

辯護人沈偉峰，浙江天職正律師事務所律師。

被告人吳某。因涉嫌犯銷售假藥罪于2014年4月23日被寧波市公安局海曙分局抓獲，次日被刑事拘留，同年5月23日被取保候審，同年10月27日被本院決定取保候審，同年12月22日被本院決定逮捕。現(xiàn)羈押于寧波市看守所。

辯護人胡義，上海維盈律師事務所律師。

浙江省寧波市海曙區(qū)人民檢察院以甬海檢公訴刑訴（2014）1483號起訴書指控被告人鐘某、丁某、楊某、吳某犯銷售假藥罪，于2014年10月27日向本院提起公訴，并建議適用簡易程序審理。本院于同日立案，因本案不符合適用簡易程序審理條件，依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。2015年2月13日浙江省寧波市海曙區(qū)人民檢察院以本案需要補充偵查為由，建議本案延期審理，本院于同日決定延期審理。2015年3月12日本院根據(jù)浙江省寧波市海曙區(qū)人民檢察院的建議對本案恢復審理。浙江省寧波市海曙區(qū)人民檢察院指派檢察員李劍出庭支持公訴，被告人鐘某及其辯護人顏恩超、被告人丁某及其辯護人張曉娟、被告人楊某及其辯護人沈偉峰、被告人吳某及其辯護人胡義到庭參加訴訟。現(xiàn)已審理終結。

浙江省寧波市海曙區(qū)人民檢察院指控，2012年底至2014年4月期間，被告人鐘某伙同丁某、楊某在明知所銷售的美容藥品無進口藥品檢驗報告和進口藥品注冊證書的情況下，仍于寧波海曙友好醫(yī)院美容外科將美容藥品以美容項目方式對外銷售。鐘某占美容外科40%股份，負責人進貨、管理賬務并發(fā)放工資；丁某占美容外科40%股份，負責廣告宣傳推廣和招攬客戶；楊某占美容外科20%股份，負責接待客戶推銷藥品；被告人吳某系受聘請醫(yī)生，負責藥品注射。期間共銷售16支保妥適注射用a型肉毒毒素（botox150units）、69支利保平溶脂針（標示韓文），其中以人民幣5600元的價格，分兩次將兩針保妥適注射用a型肉毒毒素（botox150units）以注射方式銷售給被害人葛某；以人民幣4000元的價格，分三次將三針保妥適注射用a型肉毒毒素（botox150untis）以注射方式銷售給被害人劉某；以人民幣5000元的價格，分兩次將兩盒維德斯溶脂針（標示外文）以注射方式銷售給被害人蔡某。銷售金額達人民幣50000余元。

2014年4月23日，在寧波市海曙區(qū)環(huán)城西路南段458-488號寧波海曙友好醫(yī)院美容外科查獲假藥如下：12盒保妥適注射用a型肉毒毒素（botox150untis）、2盒維德斯溶脂針（標示外文）、2盒利保平溶脂針（標示外文）、2盒麻醉膏（標示外文）、2瓶外用麻膏（標示外文）、1盒大s抗美白針（注射液）、1盒大s美白膠原增生抗衰老系列（注射液），貨值金額達人民幣30000余元。經(jīng)寧波市海曙區(qū)食品藥品監(jiān)督管理局認定，上述扣押藥品均按假藥論處。

為證實以上事實，公訴機關向法庭提供了相關的證據(jù)材料，認為被告人鐘某、丁某、楊某、吳某違反國家藥品管理法規(guī)，明知是假藥仍予以銷售，有其他嚴重情節(jié)，其行為均已構成銷售假藥罪。被告人吳某屬從犯。提請本院依照《中華人民共和國刑法》第一百四十一條之規(guī)定，予以懲處。

被告人鐘某辯稱銷售金額不足50000元。其辯護人提出鐘某等人銷售假藥金額未達到50000元，不屬于情節(jié)嚴重，建議對鐘某處三年以下有期徒刑或拘役，并處罰金。

被告人丁某辯稱其銷售假藥犯罪未達到情節(jié)嚴重。其辯護人提出：1、丁某等人銷售假藥的行為，沒有給藥品使用者造成明顯傷害，未達到法律規(guī)定具有其他嚴重情節(jié)的程度；2、丁某在銷售假藥犯罪中負責推廣、宣傳，屬從犯；3、被查獲的部分假藥尚未銷售；4、美容藥品監(jiān)管部門疏于管理；建議對丁某從輕處罰，并適用緩刑。

被告人楊某對指控的犯罪事實沒有異議。其辯護人提出：1、假藥的消耗數(shù)量并非銷售數(shù)量；2、美容項目的收費不僅僅包括藥品銷售；3、銷售假藥的金額未達到50000元，不屬于情節(jié)嚴重；4、假藥不是楊某購買，收益較鐘某、丁某少；5、能如實供述犯罪事實，屬初犯、偶犯，應適用緩刑。

被告人吳某對指控的犯罪事實沒有異議。其辯護人提出：1、吳某未參與購買假藥，負責注射的肉毒毒素有部分是正規(guī)產(chǎn)品，作為聘用的醫(yī)生，吳某在銷售假藥環(huán)節(jié)參與程度低；2、用于美容項目的藥品不同于一般治療疾病的藥品，沒有批準文號的藥品未必會對人體產(chǎn)生危害；3、寧波海曙友好醫(yī)院管理不善是吳某犯罪的誘因之一；4、吳某屬從犯。建議對吳某免予刑事處罰。

經(jīng)審理查明，2012年底至2014年4月期間，被告人鐘某、丁某、楊某共同承包經(jīng)營寧波海曙友好醫(yī)院美容外科，鐘某占40%股份，主要負責藥品采購、行政和財務管理；丁某占40%股份，主要負責科室的宣傳推廣和招攬客戶；楊某占20%股份，主要負責接待客戶和推薦美容項目；被告人吳某系受聘醫(yī)生，負責藥物注射。在此期間，鐘某、丁某、楊某、吳某共銷售應經(jīng)批準而未批準生產(chǎn)或進口的保妥適注射用a型肉毒毒素（botox150units）16支、利保平溶脂針（標示外文）69支、維德斯溶脂針（標示外文）20支，包括：分兩次為被害人葛某注射保妥適注射用a型肉毒毒素（botox150units）2支，收取費用5600元；分三次為被害人劉某注射保妥適注射用a型肉毒毒素（botox150untis）3支，收取費用4000元；分兩次為被害人蔡某注射維德斯溶脂針（標示外文）20支，收取費用5000元。

2014年4月23日，寧波市海曙區(qū)食品藥品監(jiān)督管理局在寧波市海曙區(qū)環(huán)城西路南段458-488號寧波海曙友好醫(yī)院美容外科查獲保妥適注射用a型肉毒毒素（botox150untis）12盒、維德斯溶脂針（標示外文）2盒共12支、利保平溶脂針（標示外文）2盒、麻醉膏（標示外文）2盒、外用麻膏（標示外文）2瓶、大s抗美白針（注射液）1盒、大s美白膠原增生抗衰老系列（注射液）1盒。

經(jīng)查，上述藥品均應按假藥論處。

上述事實，有公訴機關提交，并經(jīng)法庭質(zhì)證、認證的下列證據(jù)予以證明：

1、被害人蔡某的陳述及對被告人楊某的辨認筆錄，證實其于2013年9月在寧波海曙友好醫(yī)院美容外科做過溶脂美容項目，由楊某接待，使用的是維德斯牌溶脂針，其注射了兩個療程，共20支，花費5000元。

2、證人劉某的陳述及對被告人楊某、吳某的辨認筆錄，證實2013年7月左右，其在寧波海曙友好醫(yī)院美容外科打了兩次瘦臉針，每次間隔三個月，是一款名為botox150的進口產(chǎn)品，每次打一支，由姓吳的醫(yī)生為其注射，共花費4000元，當時接待其的是楊某，因效果不明顯，美容外科又為其免費注射一次。

3、被害人葛某的陳述及對被告人楊某、吳某的辨認筆錄，證實2013年4月，其在寧波海曙友好醫(yī)院美容外科做美容，由楊某接待，并向其推薦美容項目，其在該醫(yī)院注射了兩次a型肉毒毒素，由姓吳的醫(yī)生為其注射，每次一支，間隔八個月，共花費5600元，開始有一點效果，后來感覺臉上經(jīng)常會過敏。

4、證人葉某的證言，證實其于2013年9月開始在寧波海曙友好醫(yī)院美容外科上班，鐘某、丁某、楊某是美容外科的老板，鐘某負責財務和行政管理，丁某負責對外宣傳，楊某負責接待客人，洽談業(yè)務和推薦手術項目，吳某是聘用的醫(yī)生，該美容外科所使用的部分藥品包裝盒印有英文或韓文，被查獲的“特殊物品記載本”平時由黃某或其他護士負責記錄，主要記載注射用a型肉毒素的使用情況。

5、證人黃某的證言，證實其于2014年2月開始在寧波海曙友好醫(yī)院美容外科任護士，鐘某負責科室的日常管理，丁某負責市場營銷，楊某、葉某負責接待，其負責配藥和藥品登記，用藥的具體情況登記在一本“特殊物品記載本”里面，登記的肉毒素指蘭州生產(chǎn)的衡力牌肉毒素，botox150指進口的肉毒素，利寶平指利寶平牌溶脂針。

6、寧波市海曙區(qū)食品藥品監(jiān)督管理局現(xiàn)場檢查筆錄、扣押物品清單、移送案件涉案物品清單，證實2014年4月23日寧波市海曙區(qū)食品藥品監(jiān)督管理局在寧波海曙友好醫(yī)院美容外科檢查時，在治療室和醫(yī)生辦公室查獲12盒保妥適注射用a型肉毒毒素（botox150untis）、2盒維德斯溶脂針（標示外文）、2盒利保平溶脂針（標示韓文）、2盒麻醉膏（標示外文）、2瓶外用麻膏（標示外文）、1盒大s抗美白針（注射液）、1盒大s美白膠原增生抗衰老系列（注射液）等藥品和醫(yī)療器械，并予以扣押。

7、寧波市公安局海曙分局扣押筆錄、扣押清單，證實公安機關依法對由寧波市食品藥品監(jiān)督管理局移送在寧波海曙友好醫(yī)院美容外科查獲的12盒保妥適注射用a型肉毒毒素（botox150untis）、2盒維德斯溶脂針（標示外文）、2盒利保平溶脂針（標示韓文）、2盒麻醉膏（標示外文）、2瓶外用麻膏（標示外文）、1盒大s抗美白針（注射液）、1盒大s美白膠原增生抗衰老系列（注射液）及特殊物品記載本予以扣押。

8、特殊物品記載本，證實寧波海曙友好醫(yī)院美容外科購買、消耗假藥的數(shù)量。

9、微信聊天記錄，證實被告人楊某利用手機軟件向他人推薦注射利保平、維德斯溶脂針。

10、寧波市海曙區(qū)食品藥品監(jiān)督管理局（甬海）藥監(jiān)稽便字（2014）第12號函，證實被扣押的注射用a型肉毒毒素（botox150untis）、利保平溶脂針（標示韓文）、維德斯溶脂針（標示外文）、大s抗老美白針（注射液）、大s美白膠原增生抗衰老系列（注射液）等七種藥品的外包裝或說明書均未標示藥品批準文號，屬于必須批準而未經(jīng)批準生產(chǎn)或進口的藥品，均應按假藥論處的事實。

11、企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，證實寧波海曙友好醫(yī)院有限公司的登記注冊情況。

12、合作協(xié)議書，證實鐘某與寧波海曙友好醫(yī)院簽訂協(xié)議，承包經(jīng)營美容外科的事實。

13、醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書、醫(yī)師資格證書，證實被告人吳某具有執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格的事實。

14、抓獲經(jīng)過，證實被告人鐘某、丁某、楊某、吳某系被公安機關抓獲歸案的事實。

15、戶籍證明，證實被告人鐘某、丁某、楊某、吳某的身份情況。

16、被告人鐘某、丁某、楊某、吳某的供述在案。

本院認為，被告人鐘某、丁某、楊某、吳某違反國家藥品管理法規(guī)，明知是假藥仍予以銷售，其行為均已構成銷售假藥罪，系共同犯罪。公訴機關指控的罪名成立。公訴機關對被告人鐘某、丁某、楊某、吳某有其他嚴重情節(jié)的指控，因無法律依據(jù)，不予支持。被告人鐘某、丁某、楊某、吳某在醫(yī)院銷售的假藥屬麻醉藥品或醫(yī)療用毒性注射劑藥品，均酌情從重處罰。被告人鐘某、丁某、楊某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，應按照其所參與的全部犯罪處罰；被告人吳某在共同犯罪中起次要作用，系從犯，應從輕處罰。被告人鐘某、丁某、楊某、吳某能如實供述自己的罪行，均可從輕處罰。被告人鐘某、丁某及鐘某、丁某、楊某、吳某的辯護人提出本案銷售假藥的行為未達到情節(jié)嚴重的辯護意見可以成立，本院予以采納。丁某的辯護人提出丁某等人銷售假藥的行為，沒有給藥品使用者造成明顯傷害，被查獲的部分假藥屬尚未銷售，建議對丁某從輕處罰的意見可以成立，本院予以采納。丁某的辯護人提出丁某屬從犯，并建議宣告緩刑的辯護意見，經(jīng)查，丁某在銷售假藥過程中積極參與，并獲取利潤分成，屬共同犯罪中的主犯，辯護人提出的該辯護意見不能成立，本院不予采納。楊某的辯護人提出假藥的消耗數(shù)量并非銷售數(shù)量的意見，經(jīng)查，在寧波海曙友好醫(yī)院美容外科消耗的假藥均系提供給他人有償使用，應認定為銷售行為，該辯護意見不能成立，本院不予采納。楊某的辯護人提出美容項目的收費不僅僅包括藥品銷售費用，還包括其他收費，經(jīng)查，楊某等人向美容客戶收費未單獨區(qū)分藥品費用和處置費用，醫(yī)生或護士給美容客戶實施的麻醉、消毒、注射等屬于為他人使用假藥的必要性工作，是銷售假藥行為的一部分，收取的費用應歸入假藥銷售金額，對辯護人提出的該辯護意見，本院不予采納。楊某的辯護人提出假藥不是楊某購買，收益較鐘某、丁某少；能如實供述犯罪事實，屬初犯、偶犯的辯護意見能夠成立，本院予以采納。但建議對楊某宣告緩刑的意見，本院不予采納。被告人吳某的辯護人提出吳某未參與購買假藥，作為聘用醫(yī)生，吳某在銷售假藥環(huán)節(jié)參與程度低；用于美容項目的藥品不同于一般治療性藥品；吳某犯罪有寧波海曙友好醫(yī)院管理不善的誘因；吳某屬從犯等意見均能成立，本院予以采納。但建議對吳某免予刑事處罰的意見，本院不予采納。被告人的違法所得應予以追繳，涉案違禁品應予以沒收。依照《中華人民共和國刑法》第一百四十一條、第二十五條第一款、第六十七條第三款、第六十四條及《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理危害藥品安全刑事案件若干問題的解釋》第一條第（二）項、第（三）項、第（四）項、第六條第二款、第十二條之規(guī)定，對被告人鐘某、丁某、楊某還應依照《中華人民共和國刑法》第二十六條第一款、第四款之規(guī)定，對被告人丁某還應依照《中華人民共和國刑法》第二十七條之規(guī)定，判決如下：

一、被告人鐘某犯銷售假藥罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣六萬元。

（刑期自判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2014年4月23日起至2016年4月22日止，罰金限本判決生效之日起一個月內(nèi)繳納）。

二、被告人丁某犯銷售假藥罪，判處有期徒刑一年八個月，并處罰金人民幣四萬元。

（刑期自判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2014年4月23日起至2015年12月22日止，罰金限本判決生效之日起一個月內(nèi)繳納）。

三、被告人楊某犯銷售假藥罪，判處有期徒刑一年六個月，并處罰金人民幣三萬元。

（刑期自判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2014年4月23日起至2016年5月13日止，罰金限本判決生效之日起一個月內(nèi)繳納）。

四、被告人吳某犯銷售假藥罪，判處有期徒刑十個月，并處罰金人民幣二萬元。

（刑期自判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2014年4月23日起至2015年9月20日止，罰金限本判決生效之日起一個月內(nèi)繳納）。

五、涉案違法所得人民幣14600元，予以追繳；已扣押的假藥保妥適注射用a型肉毒毒素12盒、維德斯溶脂針2盒共12支、利保平溶脂針2盒、麻醉膏2盒、外用麻膏2瓶、大s抗美白針1盒、大s美白膠原增生抗衰老系列1盒，予以沒收。

如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向浙江省寧波市中級人民法院提出上訴，書面上訴的，應交上訴狀正本一份，副本二份。

審　判　長　王彥波

人民陪審員　何鳳瑛

人民陪審員　楊建國

二〇一五年三月三十一日

代書　記員　何旦琛

刑事判決書