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在做出股權投資決定前，一個理性的投資人定然不會忘卻對投資標的公司資信狀況、盈利能力等情況進行調查，亦即我們通常所說的盡職調查。獲得令人滿意的調查結果之后，進入了投/融資雙方就投資事務的交涉階段。在這一階段，最為重要的是將雙方協商的結果落實到協議中，作為約束投/融資雙方的正式法律文件，相信這點任何投資人都不會忽視。但問題就在于，投資協議該如何擬定，在簽訂協議時應當注意哪些要點，如何審查一份協議對自己是否有利，又或者說，協議中是否存有漏洞或者對自己不利的風險。對此，本文擬對投資協議中較為關鍵的條款進行梳理，以供對著參考。

股權轉讓怎么轉？

《公司股權轉讓中應注意的問題》

《股權轉讓法律風險》

一、交易方式條款

股權投資協議核心條跨，當然也是最基本的條款便是交易方式條款。所謂交易方式條款包括出資數額、出資方式、股權比例以及如何完成股份交割等內容。具體而言，投資協議中應當載明投資人以實物/現金認繳或受讓標的公司的具體數額幾何的股份，并確定每股股份的價格以及所認繳或受讓股份占標的公司總股份的比例。同時需要注意的是，股權作為一種特殊的財產權利，原則上需要經過一定的公示才標志著權利人取得相應的權利，即應當辦理工商登記、變更公司股東名冊。因此，在擬定交易方式后，投資協議中還應當約定標的公司有義務配合辦理登記/交割程序，確定股權交割的期限以及具體的義務內容。

二、先決條件條款

在簽署投資協議時，標的公司及原股東可能還存在一些未落實的事項，或者可能發生變化的因素。為保護投資方利益，一般會在投資協議中約定相關方落實相關事項、或對可變因素進行一定的控制，構成實施投資的先決條件，包括但不限于：

1、投資協議以及與本次投資有關的法律文件均已經簽署并生效；

2、標的公司已經獲得所有必要的內部（如股東會、董事會）、第三方和政府（如須）批準或授權；

3、全體股東知悉其在投資協議中的權利義務并無異議，同意放棄相關優先權利；

4、投資方已經完成關于標的公司業務、財務及法律的盡職調查，且本次交易符合法律政策、交易慣例或投資方的其它合理要求；盡職調查發現的問題得到有效解決或妥善處理。

當然，先決條款除對上述事項進行聲明外，更為重要的是確定協議成立的基礎。因此，在投資協議中還應當確定，標的公司/融資人未履行上述義務時，基于合同的前提條件未滿足，投資人可基于此追究違約責任，包括：解除協議、賠償損失或/和履行上述未完成義務。

三、股份轉讓限制條款

《公司法》第71條規定：“有限責任公司的股東之間可以相互轉讓其全部或者部分股權。股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數同意。股東應就其股權轉讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復的，視為同意轉讓。其他股東半數以上不同意轉讓的，不同意的股東應當購買該轉讓的股權；不購買的，視為同意轉讓。經股東同意轉讓的股權，在同等條件下，其他股東有優先購買權。兩個以上股東主張行使優先購買權的，協商確定各自的購買比例；協商不成的，按照轉讓時各自的出資比例行使優先購買權。公司章程對股權轉讓另有規定的，從其規定。”據此，有限責任公司的公司章程可以對股東股權轉讓做出一定的限制性約定。為保障限制股權轉讓的約定在公司章程中得以落實，就有必要對將此約定先行在投資協議中予以確定。

但對股份有限公司股份轉讓，只是在第141條規定：“公司章程可以對公司董事、監事、高級管理人員轉讓其所持有的本公司股份做出其他限制性規定”。對股份有限公司股東轉讓其股份沒有規定可“另行規定” 限制性規定。相反，第137條規定：“股東持有的股份可以依法轉讓”。實際包含二層意思，即，一是股份可以轉讓，二是股份轉讓必須依法進行。股份有限公司增資擴股協議或章程能否對股份轉讓做出與《公司法》規定不一致的特別約定呢？我認為不能。因為從《公司法》的立法本意看，股份有限公司的股份轉讓相對于有限責任公司的股權轉讓更加自由和寬松。除了規定“記名股票”、“ 無記名股票”、“發起人持有的本公司股份”、“公司董事、監事、高級管理人員持股時間和減持數額”、“公司收購本公司股份”等有特別規定外，其他均可自由轉讓。因此，嚴格來說，股份轉讓限制條款是與《公司法》相抵觸的。

四、承諾與保證條款

對于盡職調查中難以取得客觀證據的事項，或者在投資協議簽署之日至投資完成之日（過渡期）可能發生的妨礙交易或有損投資方利益的情形，一般會在投資協議中約定由標的公司及其原股東做出承諾與保證，包括但不限于：

1、標的公司及原股東為依法成立和有效存續的公司法人或擁有合法身份的自然人，具有完全的民事權利能力和行為能力，具備開展其業務所需的所有必要批準、執照和許可；

2、各方簽署、履行投資協議，不會違反任何法律法規和行業準則，不會違反公司章程，亦不會違反標的公司已簽署的任何法律文件的約束；

3、過渡期內，原股東不得轉讓其所持有的標的公司股權或在其上設置質押等權利負擔；

4、過渡期內，標的公司不得進行利潤分配或利用資本公積金轉增股本；標的公司的任何資產均未設立抵押、質押、留置、司法凍結或其他權利負擔；標的公司未以任何方式直接或者間接地處置其主要資產，也沒有發生正常經營以外的重大債務；標的公司的經營或財務狀況等方面未發生重大不利變化；

5、標的公司及原股東已向投資方充分、詳盡、及時的披露或提供與本次交易有關的必要信息和資料，所提供的資料均是真實、有效的，沒有重大遺漏、誤導和虛構；原股東承擔投資交割前未披露的或有稅收、負債或者其他債務；

6、投資協議中所作的聲明、保證及承諾在投資協議簽訂之日及以后均為真實、準確、完整。

五、公司治理條款

投資方可以與原股東就公司治理的原則和措施進行約定，以規范或約束標的公司及其原股東的行為，如董事、監事、高級管理人員的提名權，股東（大）會、董事會的權限和議事規則，分配紅利的方式，保護投資方知情權，禁止同業競爭，限制關聯交易，關鍵人士的競業限制等。例如：

1、一票否決權條款。即投資方指派一名或多名人員擔任標的公司董事或監事，有些情況下還會指派財務總監，對于大額資金的使用和分配、公司股權或組織架構變動等重大事項享有一票否決權，保證投資資金的合理使用和投資后企業的規范運行。

2、優先分紅權條款?！豆痉ā返谌臈l規定：“股東按照實繳的出資比例分取紅利……但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優先認繳出資的除外。”第一百六十六條規定：“公司彌補虧損和提取公積金后所余稅后利潤……股份有限公司按照股東持有的股份比例分配，但股份有限公司章程規定不按持股比例分配的除外。”因此，股東之間可以約定不按持股比例分配紅利，為保護投資方的利益，可以約定投資方的分紅比例高于其持股比例。

3、信息披露條款。為保護投資方作為標的公司小股東的知情權，一般會在投資協議中約定信息披露條款，如標的公司定期向投資方提供財務報表或審計報告、重大事項及時通知投資方等。

六、反稀釋條款

為防止標的公司后續融資稀釋投資方的持股比例或股權價格，一般會在投資協議中約定反稀釋條款，包括反稀釋持股比例的優先認購權條款，以及反稀釋股權價格的最低價條款等。

1、優先認購權。投資協議簽署后至標的公司上市或掛牌之前，標的公司以增加注冊資本方式引進新投資者，應在召開相關股東（大）會會議之前通知本輪投資方，并具體說明新增發股權的數量、價格以及擬認購方。本輪投資方有權但無義務，按其在標的公司的持股比例，按同等條件認購相應份額的新增股權。

2、最低價條款。投資協議簽署后至標的公司上市或掛牌之前，標的公司以任何方式引進新投資者，應確保新投資者的投資價格不得低于本輪投資價格。如果標的公司以新低價格進行新的融資，則本輪投資方有權要求控股股東無償向其轉讓部分公司股權，或要求控股股東向本輪投資方支付現金，即以股權補償或現金補償的方式，以使本輪投資方的投資價格降低至新低價格。

七、出售權條款

1、拖帶出售權條款

拖帶出售權條款在《公司法》中沒有規定。拖帶出售權條款的實質是要求他人隨同自己出售股份，而不是限制其出售股份，這與股份轉讓限制條款約定的內容剛好相反。既然限制股東出售股份有限公司的股份是違反《公司法》的，那么，在一定條件下共同約定數個股東一起出售股份是符合《公司法》的嗎？《公司法》第138條規定：“股東持有的股份可以依法轉讓”，該條強調的是股份轉讓不應受限制，包括轉讓價格、轉讓條件、受讓人等。而要求他人隨同自己出售股份，特別是要求接受自己談判的價格、受讓人等條件，實際是對原股東的設限，限制了原股東轉讓股份的自由。如果原股東不愿意按照投資方自己談判的價格、受讓人等條件轉讓股份，法院是不會判決原股東轉讓股份的。因此，拖帶出售權條款仍然得不到《公司法》的支持。

2、跟隨出售權條款

跟隨出售權條款在《公司法》中沒有規定。如果說股份轉讓限制條款限制的是股份自由轉讓的權利，那么，跟隨出售權條款約定的內容是要求跟隨出售股份的權利，是要求出售屬于自己的股份。在《公司法》中沒有限制性規定，不存在違法問題，跟隨出售與否完全由投資方意思表示而定，是被允許的。

八、清算優先權條款

清算優先權的概念在《公司法》中沒有規定，但規定了清算優先權的具體內容，即第187條：“公司財產在分別支付清算費用、職工的工資、社會保險費用和法定補償金，繳納所欠稅款，清償公司債務后的剩余財產，有限責任公司按照股東的出資比例分配，股份有限公司按照股東持有的股份比例分配。”我認為，如果不是因為標的公司資不抵債而發生解散、歇業及清算，則投資方取得其全部投資本金（實物及貨幣）似乎是沒有問題的，原股東取得全部投資本金（實物及貨幣）也是沒有問題的。但是，如果標的公司資不抵債了，則應當依法向人民法院申請宣告破產，按照《破產法》的規定和程序進行清算。即，破產財產在優先清償破產費用和共益債務后，依照下列順序清償：（一）破產人所欠職工的工資和醫療、傷殘補助、撫恤費用，所欠的應當劃入職工個人賬戶的基本養老保險、基本醫療保險費用，以及法律、行政法規規定應當支付給職工的補償金；（二）破產人欠繳的除前項規定以外的社會保險費用和破產人所欠稅款；（三）普通破產債權。因此，投資方優先獲得其全部投資本金也是空話。

雖然有以上規定，但是有一點是可以做到的，股東之間可以約定再分配補償機制。例如，投資協議中可以約定，發生清算事件時，標的公司按照相關法律及公司章程的規定依法支付相關費用、清償債務、按出資比例向股東分配剩余財產后，如果投資方分得的財產低于其在標的公司的累計實際投資金額，控股股東應當無條件補足；也可以約定溢價補足，溢價部分用于彌補資金成本或基礎收益。

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