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浙江省高級人民法院

行政判決書

（2015）浙行終字第420號

上訴人（原審原告）金某某。

委托代理人金甲。

委托代理人葛宗萍，浙江楷立律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審被告）杭州市西湖區(qū)人民政府，住所地杭州市西湖區(qū)浙大路***號。

法定代表人章某某，區(qū)長。

委托代理人周舟，杭州市西湖區(qū)人民政府工作人員。

委托代理人林宇，北京大成（杭州）律師事務(wù)所律師。

金某某訴杭州市西湖區(qū)人民政府（以下簡稱西湖區(qū)政府）房屋行政決定及行政賠償一案，杭州市中級人民法院于2015年8月5日作出（2015）浙杭行初字第64號行政判決。金某某不服，向本院提出上訴，本院于2015年9月9日立案受理后，依法組成合議庭，并于同年11月24日公開開庭審理了本案。上訴人金某某及其委托代理人金甲、葛宗萍，被上訴人西湖區(qū)政府的委托代理人周舟、林宇到庭參加訴訟。西湖區(qū)政府的行政負(fù)責(zé)人未到庭參加訴訟。本案現(xiàn)審理終結(jié)。

原審法院認(rèn)為，一、案涉公告的性質(zhì)。從拆除案涉建筑的過程來看，西湖區(qū)執(zhí)法局經(jīng)調(diào)查后于2014年12月4日作出西城法（北）責(zé)改字[2014]第1206948號《責(zé)令立即（限期）改正違法行為通知書》，此后，被告下屬西湖區(qū)拆違小組作出案涉公告，后該房屋被強(qiáng)制拆除。該公告實(shí)質(zhì)是對原告至今未自行恢復(fù)的案涉建筑物進(jìn)行強(qiáng)制恢復(fù)，對原告設(shè)定了行政法上的權(quán)利義務(wù)，屬于行政訴訟受案范圍。被告認(rèn)為該公告行為不具有可訴性的抗辯理由不能成立。二、案涉公告的合法性。西湖區(qū)執(zhí)法局作出的西城法（北）責(zé)改字[2014]第1206948號《責(zé)令立即（限期）改正違法行為通知書》已被撤銷，西湖區(qū)政府作出案涉公告缺乏事實(shí)依據(jù)，應(yīng)予撤銷。三、原告的賠償請求是否成立。《中華人民共和國國家賠償法》第二條第一款規(guī)定：國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員行使職權(quán)，有本法規(guī)定的侵犯公民、法人和其他組織合法權(quán)益的情形，造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利。第十五條第一款規(guī)定：人民法院審理行政賠償案件，賠償請求人和賠償義務(wù)機(jī)關(guān)對自己提出的主張，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)。首先，關(guān)于案涉建筑的居住利益損失。雖然原告提供的相關(guān)圖紙顯示1993年當(dāng)時的規(guī)劃主管部門批準(zhǔn)允許保留6平方米建筑，但原告未就案涉建筑向房屋登記部門申請房屋登記，未取得案涉建筑的房屋權(quán)屬證書，故原告關(guān)于案涉建筑的賠償請求不能成立。其次，關(guān)于其他財(cái)物損失。本案被訴行為并未涉及該建筑內(nèi)的財(cái)物，被訴行為與原告主張的財(cái)物損失之間沒有因果關(guān)系，對該賠償請求不予支持。綜上，西湖區(qū)政府作出的案涉公告缺乏事實(shí)依據(jù)，應(yīng)予撤銷。原告要求撤銷案涉公告的訴訟理由能夠成立，其訴訟請求予以支持。原告的賠償請求缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，不予支持。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第七十條第（一）、（三）項(xiàng)，《最高人民法院關(guān)于審理行政賠償案件若干問題的規(guī)定》第三十三條之規(guī)定，判決：一、撤銷被告杭州市西湖區(qū)人民政府設(shè)立的西湖區(qū)清理和拆除違法建筑工作領(lǐng)導(dǎo)小組于2014年12月8日向原告金某某作出《公告》的行政行為；二、駁回原告金某某的賠償請求。

金某某上訴稱：一、一審判決僅以前置的西湖區(qū)執(zhí)法局的行政處罰行為被撤銷為由，撤銷被上訴人的行政行為，不對被上訴人的行政行為進(jìn)行全面審查，有意回避了被上訴人作出該行政行為時的種種嚴(yán)重違法，乃至濫用權(quán)力的情節(jié)。被上訴人自己提供的證據(jù)就足以說明，被上訴人作為法定的具有違法建筑強(qiáng)制拆除權(quán)的主體，違法將該權(quán)力委托其下屬機(jī)構(gòu)執(zhí)行，而該機(jī)構(gòu)在行使該權(quán)力時，完全不遵守行政強(qiáng)制法的任何程序規(guī)定，導(dǎo)致上訴人的建筑物被強(qiáng)行違法拆除。二、《中華人民共和國物權(quán)法》第三十條規(guī)定：因合法建造、拆除房屋等事實(shí)行為設(shè)立或者消滅物權(quán)的，自事實(shí)行為成就時發(fā)生效力。因此，因自建行為產(chǎn)生的物權(quán)并不需要以登記為生效要件。本案中，上訴人的建筑建于1993年，并且已取得當(dāng)時規(guī)劃部門同意其保留該建筑的文件，根據(jù)該文件，足以認(rèn)定該建筑在當(dāng)時已經(jīng)取得合法地位。是否向房屋登記部門申請登記，并不影響上訴人對該建筑享有合法的權(quán)益或利益。三、一審判決認(rèn)為本案被訴行為并未涉及該建筑內(nèi)的財(cái)物，被訴行為與上訴人主張的財(cái)物損失之間沒有因果關(guān)系，該認(rèn)定完全不顧案件基本事實(shí)，刻意割裂了行政行為的形式和內(nèi)容。首先，根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十八條的規(guī)定：城鄉(xiāng)規(guī)劃部門作出責(zé)令停止建設(shè)或者限期拆除的決定后，當(dāng)事人不停止建設(shè)或者逾期不拆除的，建設(shè)工程所在地縣級以上地方人民政府可以責(zé)成有關(guān)部門采取查封施工現(xiàn)場、強(qiáng)制拆除等措施。違法建筑的強(qiáng)制拆除權(quán)的權(quán)力主體只能是被上訴人。被上訴人也認(rèn)可強(qiáng)拆《公告》是其下屬機(jī)構(gòu)作出，其應(yīng)當(dāng)為該公告行為承擔(dān)法律責(zé)任。第二，從事實(shí)的因果關(guān)系來看，被上訴人作出的強(qiáng)拆《公告》，是導(dǎo)致上訴人的建筑被強(qiáng)制拆除的前提條件，沒有該《公告》，就不會有后續(xù)的執(zhí)行該公告的行為，上訴人的建筑也不會被拆除。第三，從法律性質(zhì)上看，被上訴人作出的《公告》是行政強(qiáng)制決定，后續(xù)的實(shí)際強(qiáng)拆行為是對該行政強(qiáng)制決定的執(zhí)行，二者是一個行為的兩個階段，是一個整體，并不能分而論之。如果要求上訴人對強(qiáng)拆行為再另行訴訟，只是徒增訟累。第四，即使認(rèn)定案涉建筑是由北山街道辦事處實(shí)施拆除的，根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十八條的規(guī)定，北山街道也是接受被上訴人的命令或委托，執(zhí)行其作出的行政行為，北山街道在違法建筑強(qiáng)制拆除過程中，并不具有獨(dú)立的行政主體資格，被上訴人依法應(yīng)當(dāng)對被北山街道的行為承擔(dān)全部法律責(zé)任。綜上，請求撤銷（2015）浙杭行初字第64號行政判決主文的第二項(xiàng)，改判被上訴人恢復(fù)被拆建筑物原狀，或判令被上訴人賠償上訴人居住利益損失60000元和其他財(cái)物損失25912.15元。

西湖區(qū)政府在法定期限內(nèi)未向本院提交書面答辯意見，庭審中答辯稱：答辯人作出的公告程序合法。根據(jù)杭政函（2005）176號《杭州市人民政府關(guān)于進(jìn)一步規(guī)劃杭州市區(qū)違法建筑查處工作的意見》第四部分第二點(diǎn)的規(guī)定國土資源部門或城管執(zhí)法部門應(yīng)發(fā)出《限期拆除違法建筑決定書》，限期不拆的，通知區(qū)政府，由區(qū)政府發(fā)出《強(qiáng)制拆除違法建筑通知書》。區(qū)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)（街道）負(fù)責(zé)組織有關(guān)人員協(xié)同執(zhí)法部門在通知發(fā)出后的3日內(nèi)進(jìn)行強(qiáng)制拆除。答辯人當(dāng)時發(fā)出的公告是強(qiáng)制拆除違法建筑通知書，只不過通知變成了公告，但兩者內(nèi)容是一致的，因此答辯人作出的公告行為是合法的。請求駁回上訴，維持一審判決。

庭審中，雙方當(dāng)事人圍繞著上訴人金某某要求西湖區(qū)政府恢復(fù)被拆建筑物原狀或賠償其居住利益損失60000元和其他財(cái)物損失25912.15元的請求是否具備事實(shí)和法律依據(jù)的審理重點(diǎn)進(jìn)行了質(zhì)證、辯論。

經(jīng)審查，對原審判決認(rèn)定的事實(shí)本院予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為，被上訴人西湖區(qū)政府雖在庭審答辯中稱其作出的涉案公告合法，但對一審判決撤銷其所作的涉案公告并沒有提出上訴，上訴人金某某對一審法院撤銷該公告的結(jié)果也沒有異議，本院予以確認(rèn)。《中華人民共和國國家賠償法》第二條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)及其工作人員在行使行政職權(quán)時，因違法行為造成財(cái)產(chǎn)損害的，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利。涉案的公告雖被確認(rèn)違法，但對涉案建筑物進(jìn)行拆除系行政機(jī)關(guān)依據(jù)該公告后續(xù)實(shí)施的行政強(qiáng)制行為，涉案建筑物的拆除是否給上訴人造成損失、是否應(yīng)予賠償以及該建筑物內(nèi)的財(cái)物是否因此造成損失及賠償?shù)染粚俦景笇彶榉秶Ｔ瓕徟袥Q對上訴人涉案建筑物被拆除是否應(yīng)賠償予以審查并作出認(rèn)定，顯屬不當(dāng)，但鑒于一審判決駁回上訴人賠償請求的結(jié)論正確，故對原審判決存在的上述不當(dāng)之處，本院予以指正。上訴人提出要求西湖區(qū)政府恢復(fù)被拆建筑物原狀或賠償其居住利益損失60000元和其他財(cái)物損失25912.15元的上訴理由不能成立，本院不予采納。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第八十九條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費(fèi)人民幣50元，由上訴人金某某負(fù)擔(dān)。

本判決為終審判決。

審　判　長　馬惟菁

代理審判員　張縱華

代理審判員　萬成兆

二〇一五年十二月一日

書　記　員　韋若莎

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