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山東省威海市文登區人民法院

民事判決書

（2015）威文經商初字第198號

原告（反訴被告）某某投資咨詢有限公司，住所地威海經濟技術開發區樂天世紀城*號**室。

法定代表人李某某，經理。

委托代理人吳兆坤，山東隆潤律師事務所律師。

被告（反訴原告）孫某某。

委托代理人王占船，威海市文登天福法律服務所法律工作者。

某某投資咨詢有限公司（以下簡稱：天使公司）與孫某某委托合同糾紛一案，本院于2015年10月9日立案受理后，依法由審判員許文昌獨任審判，公開開庭進行了審理。原告天使公司的委托代理人吳兆坤、被告孫某某及委托代理人王占船到庭參加了訴訟。本案現已審理終結。本院依據原告的申請，對被告的財產采取了保全措施。

原告天使公司訴稱，2015年6月份開始，原告向被告提供了200000元資金的股票賬戶，由被告在A股進行股票交易投資，被告向原告支付管理費，投資若出現盈利歸被告所有，若虧損由被告自行承擔，現被告股票交易操作出現虧損，本金僅余163806.77元。原、被告之間屬于借貸關系，現被告逾期不返還借款本金，給原告造成損失，請求判令被告返還借款本金人民幣36193.23元及利息（自2015年9月4日計算至被告實際還款之日止，按照銀行同期貸款利率計算）。

被告孫某某辯稱，原告違反法律規定，以場外配資的方式實行高利借貸，協議無效。原告通過控制被告的證券交易密碼，強制交易，原告的損失是原告單方操作造成，與被告無關，不同意原告訴訟請求。原告的行為造成被告損失5.8萬元，提起反訴，要求原告賠償被告給自己造成的5.8萬元損失。

針對被告孫某某的反訴，原告天使公司辯稱，被告的損失都是被告自己操作造成的，原告的做法符合協議約定。不同意被告的反訴請求。

經審理查明，原、被告于2015年8月2日續簽協議書一份，約定由原告（甲方）向被告（乙方）提供200000元資金，由被告在A股進行股票交易，同時被告出資自有資金50000元（實為風險保證金），自2015年8月2日起至2015年9月1日止。協議第四條第3款約定：當風險保證金……到乙方原始出資40%時，甲方隨時按市價予平倉，當股票出現停牌、重組的情況下平倉線臨時改為乙方原始資金的50%。當賬戶快速虧損到乙方原始出資的30%時，甲方有權不通知乙方的情況下平倉。當賬戶中股票當日跌幅超過9%時，甲方有權對該股票直接平倉。協議第四條第11款約定：在合作期滿后兩個交易日內，甲方可取得原始資金人民幣貳拾萬元整（￥200000元），剩余資金歸乙方所有。第五條第6款約定：甲如果因行情急劇變化、操作失誤、系統性風險影響導致資金賬戶中甲方投資本金損失，即賬戶平倉后的資產總和小于甲方的投資本金，差額部分由乙方承擔，乙方應于兩日內無條件補足差額。甲方對差額部分具有追償權。協議第六條第1款約定：乙方在操作甲方賬戶的過程中…，具體風險揭示及風險防范措施需乙方謹慎操作，識別風險、預警風險及控制損失的發生，甲方不承擔任何風險產生的任何責任。協議簽訂后，雙方均認可被告向原告交納5000元管理費。原、被告均認可原告提供給被告200000元資金，被告出資50000元，至2015年9月1日該資金余163806.77元。其中2015年8月28日被告購買的股票河北鋼鐵連續停牌后恢復交易，開盤價4.13元（跌停價也是最低價）、最高價5.05元，收盤價4.93元，由于被告的原始出資達到40%，原告對該股票平倉，以4.31元賣出。被告主張原告的該交易給其造成了損失，遂反訴請求原告賠償被告的損失。

被告對原告提交的協議書真實性無異議，但認為原告是未經證監會批準的證券咨詢公司，禁止經營證券類業務，而原告所從事的場外配資以及控制被告銀行卡和交易密碼進行強制平倉實際是從事證券公司經營業務范疇，同時場外配資是一種高利借貸行為，違反國家法律強制性規定，該協議屬于無效合同，所約定的責任承擔和利息比例不受法律保護。原告稱該協議沒有違反國家法律強制性規定，原告并未從事證券類業務，在特定情況下對股票進行平倉，是原告控制資金風險的一種手段，雙方間是名為合作，實為民間借貸的法律關系，應為有效合同。本案在審理過程中，經被告舉報，2016年2月25日中國證券監督管理委員會山東監管局認定：天使投資向你出借他人證券賬戶，違反了《證券法》第八十條的規定，我局已發函要求其對此類行為予以整改。根據你提供的材料及我局核查所獲得的材料，我局無法認定天使投資非法經營證券業務。

上述事實有雙方當事人陳述、協議書、交易記錄等證據證實。

本院認為，依法成立的合同，對當事人具有法律約束力，當事人應當按照合同約定全面履行自己的義務。當事人在合同中約定委托人將資產交由受托人進行投資管理，受托人無論盈虧均保證委托人獲得固定本息回報，超額投資收益歸受托人所有的，屬于“名為委托，實為借貸”。原、被告續簽協議書，約定由原告向被告提供資金，由被告在A股進行股票交易，同時被告出資自有資金（實為風險保證金），雙方均認可被告向原告交納固定的管理費。雙方之間的法律關系符合借貸法律關系的特征，應認定為民間借貸合同關系。至于資金存入原告指定的證券賬戶，原告掌握證券賬戶密碼并在特定情況下有權拋售股票收回借款的約定內容，均是原告控制資金風險、設置止損途徑的方式，該約定和做法不影響雙方的借貸合同關系的成立和履行，故被告應按協議約定，返還原告借款并給付利息。原告的訴訟請求，本院予以支持。被告辯稱協議違反法律規定，應屬無效，但依據中國證券監督管理委員會山東監管局的認定無法認定天使投資非法經營證券業務，同時，即使依據《證券法》第八十條的規定，原告出借他人證券賬戶違法，但由于該條沒有依據認定為具效力性的強制性條款，不能據其認定合同（協議）無效。被告的該抗辯，本院不予采信。被告反訴主張原告出賣其股票，給其造成了損失。原告在被告的原始出資達到40%時，拋售股票收回借款系依據協議的約定，原告的做法，并無不當，被告的反訴請求，本院不予支持。依照《中華人民共和國合同法》第五十二條、第一百九十六條之規定，判決如下：

一、被告（反訴原告）孫某某于本判決生效后十日內返還原告（反訴被告）某某投資咨詢有限公司借款本金36193.23元，并給付該款自2015年9月4日起至實際還款之日止按照中國人民銀行同期貸款利率計算的利息；

二、駁回被告（反訴原告）孫某某的反訴請求。

案件受理費352元，保全費420元，均由被告負擔；反訴費625元，由被告負擔。

如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數提出副本，上訴于山東省威海市中級人民法院。

審判員　　許文昌

二〇一六年五月二十日

書記員　　叢　源

委托合同糾紛