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陜西省西安市中級人民法院

民事判決書

（2016）陜01民終4319號

上訴人（原審被告）某車集團西安車輛廠（原中國某車集團西安車輛廠），住所地西安市**鎮。

法定代表人南某某，該廠廠長。

委托代理人張鎮，陜西洪振律師事務所律師。

委托代理人郅旭鵬，陜西洪振（北京）律師事務所律師。

上訴人（原審被告）西安車輛廠某某總公司橡塑制品公司，住所地西安市**新城**花園。

法定代表人王某某，該公司經理。

委托代理人王小慶，陜西邁拓律師事務所律師。

被上訴人（原審原告）何某某，無業。

委托代理人岳玲利，陜西偉天律師事務所律師。

委托代理人薛慧芳，陜西偉天律師事務所律師。

上訴人某車集團西安車輛廠、西安車輛廠某某總公司橡塑制品公司與被上訴人何某某勞動爭議糾紛一案，不服西安市未央區人民法院（2015）未民初字第00697號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，對本案進行了審理，現已審理終結。

原審法院經審理查明，被告中國某車集團西安車輛廠原名為鐵道部某某車輛工廠，名稱先后變更為某某車輛廠、中國某車集團某某車輛廠。原告于1998年3月入職鐵道部某某車輛工廠工作，雙方未簽訂書面勞動合同。原告正常工作至2014年5月，期間，與被告某某車輛廠某某總公司橡塑制品公司分別于2008年7月1日、2009年7月1日簽訂為期一年的勞動合同。2014年8月22日，被告某某車輛廠某某總公司橡塑制品公司以原告自2014年5月16日至8月21日，未履行請假手續，長期曠工，嚴重違反企業規章制度為由，決定自2014年8月31日與原告解除勞動關系，并作出解除勞動合同通知書。后原告以其生病后已請假，病愈后被告中國某車集團某某車輛廠不讓其繼續上班，違法與其解除勞動關系為由，以被告中國某車集團某某車輛廠為被申請人，向西安市未央區勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，請求被申請人為其補繳社保，支付同工同酬工資待遇差額16萬元，并支付違法解除勞動合同的賠償金82500元。2015年1月12日，西安市未央區勞動人事爭議仲裁委員會作出未勞人仲案字（2015）16號仲裁裁決，以原告未提供有效證據證明與被申請人存在勞動關系為由，駁回原告的全部申訴請求。原告不服，訴至本院，釀成訴訟。訴訟中，被告中國某車集團某某車輛廠提供了原告與某某車輛廠某某總公司橡塑制品公司簽訂的勞動合同、其與某某車輛廠某某總公司簽訂的勞務用工協議、及銀行付款憑證，證明原告與某某車輛廠某某總公司橡塑制品公司存在勞動關系，系某某車輛廠某某總公司橡塑制品公司派遣到其公司工作，其已向某某車輛廠某某總公司橡塑制品公司支付了派遣費用。為查明案件事實，本院依法追加某某車輛廠某某總公司橡塑制品公司為本案共同被告。庭審中，原告稱其一直在被告中國某車集團某某車輛廠上班，勞動合同系被告要求其簽訂，其僅在最后一頁簽名，并不清楚用人單位是被告某某車輛廠某某總公司橡塑制品公司，原告提供其自1999年以來在車輛廠的通行證、務工證及印有“中國某車”字樣的工服，證明其自入職后一直在被告中國某車集團某某車輛廠上班，與被告中國某車集團某某車輛廠存在勞動關系，并申請證人馬某出庭作證，證人馬某陳述其曾于2008年10月至2011年3、4月份期間在被告中國某車集團某某車輛廠工作，原告是其師傅，其與正式工同工不同酬。被告某某車輛廠某某總公司橡塑制品公司認可原告與其簽訂勞動合同，提供了原告工作期間的工資單、解除勞動合同通知書（存根）及快遞單，證明原告工資發放情況，其并未違法解除勞動合同，并通知中國某車集團某某車輛廠機修公司車間經理王朝某到庭，王朝某稱原告并未向其請假，且其僅有權批準1天內的假期，長期請假應履行請假手續，原告并未履行請假手續就離崗，公司多次派人未聯系到，才報給某某車輛廠某某總公司橡塑制品公司，工資都是實行計件制。庭后，原告提供門診病歷、及其與王朝某的錄音資料，證明其因病向王朝某請假，獲得同意，并非擅自離職；還提供其同車間員工李科某的工資單，證明被告并未按照同工同酬的原則向其支付工資。另查明，原告工作期間，工資實行計件工資計算制，離職前平均工資為1869.18元/月。庭審調解，因雙方爭議較大未果。

原審法院認為，用人單位自用工之日起與勞動者建立勞動關系。原告何某某持有被告中國某車集團某某車輛廠的通行證、務工證，雖然通行證、務工證上沒有被告蓋章，結合原告提供的照片、證言等，以及被告某某車輛廠某某總公司橡塑制品公司庭審中陳述，其與原告簽訂勞動合同時，原告已經在被告中國某車集團某某車輛廠上班，故對原告陳述其自1998年3月入職，本院予以采信。自原告入職時起，即與被告中國某車集團某某車輛廠建立了勞動關系，在雙方勞動關系存續期間，雖然原告與被告某某車輛廠某某總公司橡塑制品公司簽訂了勞動合同，但原告的工作地點、崗位等并無變化，原告與被告中國某車集團某某車輛廠并未解除勞動關系，故被告某某車輛廠某某總公司橡塑制品公司對原告的派遣應屬“逆向派遣”，與原告實際存在勞動關系的應是被告中國某車集團某某車輛廠。根據原告提供的證據，原告雖然因病進行了治療，但并無明確醫囑要求其長期休息，且原告僅在門診治療了一次，就以治病為由向被告車間經理口頭長期請假，未上班，且沒有履行請假手續，因此，對原告要求被告支付違法解除勞動合同賠償金的請求，本院不予支持。被告中國某車集團某某車輛廠稱因原告連續曠工，將原告退回被告某某車輛廠某某總公司橡塑制品公司，被告某某車輛廠某某總公司橡塑制品公司與原告解除了勞動關系，但并無證據證明其將解除勞動合同通知書送達原告，原告在請假后就再未上班，應當視為雙方協商一致解除了勞動合同，被告應當支付原告解除勞動合同的經濟補償金，原告離職前平均工資為1869.18元/月，故被告中國某車集團某某車輛廠應支付原告解除勞動合同經濟補償金30841.25元。被告某某車輛廠某某總公司橡塑制品公司在被告中國某車集團某某車輛廠的用工過程中存在錯誤，應當與被告中國某車集團某某車輛廠承擔連帶責任。原告稱被告未對其按同工同酬支付工資，因原告工作期間，工資實行計件工資，因計件工資與工作量相關，原告雖有證據證明其與其他工人工資不同，但并無證據證明其他人員的工作量情況，故對原告要求被告支付其同工同酬工資差額16萬元的請求，本院不予支持。勞動者與用人單位因補辦社會保險手續、欠繳社會保險費發生爭議，不屬于人民法院民事訴訟受案范圍，應申請勞動或社保管理部門解決，故原告請求被告為其補繳工作期間各項社會保險的請求，本院不予處理。原審判決：一、被告中國某車集團某某車輛廠于本判決生效之日起十日內支付原告何某某解除勞動合同經濟補償金30841.25元。二、被告某某車輛廠某某總公司橡塑制品公司對被告中國某車集團某某車輛廠上述付款義務承擔連帶給付責任。三、駁回原告何某某其余訴訟請求。

案件受理費10元（原告已預交），由被告中國某車集團某某車輛廠承擔，于履行本判決付款義務時一并支付原告。

原審宣判后，某車集團某某車輛廠不服，向本院提起上訴稱，1、原審判決認定事實錯誤。(1)被上訴人與某某車輛廠某某總公司橡塑制品公司存在勞動關系。上訴人和中車西安車輛有限公司于2008年與某某車輛廠某某總公司橡塑制品公司簽訂了一份《勞務用工協議》，某某車輛廠某某總公司橡塑制品公司為勞務派遣單位，上訴人為用工單位。被上訴人于2011年1月15日與某某車輛廠某某總公司橡塑制品公司簽訂了書面《勞動合同書》，從事彈簧工種，合同期限自2011年1月15日起至2014年5月14日止。某某車輛廠某某總公司橡塑制品公司于2011年1月將被上訴人派往上訴人處從事輔助性工作。（2）被上訴人在勞動仲裁申請書中的陳述前后矛盾，故被上訴人稱其自1998年3月入職的陳述不應當被采信。被上訴人在2014年勞動仲裁庭審中陳述“我于2007年7月9日到中車西安車輛有限公司工作……”其又在原審中訴稱“我于1998年至2014年5月中旬期間在某車集團某某車輛廠工作……”其陳述前后隨意性很大，不應被采信。2、原審判決適用法律錯誤。（1）某某車輛廠某某總公司橡塑制品公司對被上訴人的勞務派遣不屬于“逆向派遣”。首先，“逆向派遣”并非規范的法律用語，法律中并沒有“逆向派遣”的規定。其次，上訴人也沒有違反《勞動合同法》第六十七條、第二十八條的規定。再次，《勞動合同法》和《勞動合同法實施條例》都屬于管理性規范而非效力性規范，不因違反而無效。（2）原審判決據以判決的證據存在重大問題，不應當作為判決的依據。某某車輛廠某某總公司橡塑制品公司并沒有在庭審中作“其與被上訴人簽訂勞動合同時，被上訴人已經在某車集團某某車輛廠上班”內容的陳述，并且當事人的陳述也不能作為判決認定事實的依據。另外，被上訴人持有的水杯、工作服等證據，上訴人一直對其來源、真實性、合法性、關聯性以及證明目的提出質疑，不予認可。因此，原審法院判決認定的證據存在重大問題，不應當作為判決的依據。綜上，上訴人某車集團某某車輛廠請求二審依法撤銷原審判決，

上訴人某某車輛廠某某總公司橡塑制品公司上訴稱，1、原審法院對被上訴人何某某口頭請假未準而曠工長達66天的事實不予認定，相反判令上訴人承擔給付何某某經濟補償金連帶賠償責任屬于認定事實錯誤。上訴人某某車輛廠某某總公司橡塑制品公司所提供的解除勞動合同通知書以及郵局送達的特快專遞、車間經理王朝某的證人證言均證實何某某曠工66天的事實。原審法院以“并無證據證明其將解除勞動合同通知書送達的方式”，顯然有悖于一般常理。故上訴人請求二審依法駁回何某某的訴訟請求。2、原審適用法律錯誤。勞動部[1994]481號《違反和解除的經濟補償辦法》第五條“經勞動合同當事人協商一致，由用人單位解除勞動合同的，用人單位應根據勞動者在本單位工作年限，每滿一年發給相當于一個月工資的經濟補償金，最多不超過十二個月。”而原審卻判令用人單位支付何某某經濟補償金16.5個月的經濟補償金，無法律依據。3、根據上訴人在原審時所提供的工資表，何某某的平均工資為1570.87元，而非原審認定的1869.18元，原審法院對被上訴人月平均工資計算錯誤，請求二審予以糾正。綜上，上訴人某某車輛廠某某總公司橡塑制品公司請求二審依法撤銷原審判決，駁回何某某在原審時的訴訟請求，并由何某某負擔本案一、二審訴訟費用。

被上訴人何某某針對二上訴人的上訴辯稱，1、被上訴人與某車集團某某車輛廠之間建立了勞動關系，與某某車輛廠某某總公司橡塑制品公司之間不存在勞動關系。（1）某某車輛廠某某總公司橡塑制品公司系某某車輛廠廠辦的集體所有制企業，其不具備向某某車輛廠派遣勞動者的資質。根據工商檔案顯示，橡塑制品公司是由某某車輛廠勞動服務公司服務隊變更而來，其經營范圍中不包括勞務派遣。勞動合同法及其實施條例中規定：用人單位不得設立勞務派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者，亦不允許其所屬單位出資或者合伙設立的勞務派遣單位，向本單位或者所屬單位派遣勞動者。因橡塑公司經營范圍中不包括勞務派遣，且根據相關法律規定用人單位不得設立勞務派遣單位向本單位派遣勞動者，故橡塑公司將被上訴人派遣到某某車輛廠是無效的行為。（2）橡塑制品公司與被上訴人簽訂的所謂“勞動合同書”并非被上訴人真實意思表示，依法不能成立。關于該合同書首頁甲方為橡塑制品公司，簽字為何某某，但該簽字與末頁何某某本人簽字字跡完全不同，因此這完全能夠印證被上訴人的主張，即其在某某車輛廠上班，而某某車輛廠工作人員讓其在合同書末頁簽字，被上訴人以為是與某某車輛廠建立勞動關系才簽字，故該合同書并非被上訴人真實意思表示，對其不產生法律效力。2、上訴人未給被上訴人繳納社會保險，即使其不因非法辭退被上訴人承擔經濟賠償金，亦應當依法承擔經濟補償金。被上訴人因病向某某車輛廠請假，并得到了領導的口頭批準，故被上訴人不存在任何過錯，某某車輛廠亦未提供證據證明被上訴人因工作原因給其造成經濟損失，故因上訴人單方解除勞動合同的行為違反了法律規定，且未給被上訴人送達，對被上訴人不產生法律效力。綜上，被上訴人何某某認為原審判決認定事實清楚，適用法律正確，請求二審依法駁回上訴人的上訴請求。

本院經審理查明，原審判決查明事實屬實，本院依法予以確認。

本院認為，被上訴人何某某于1998年3月入職某車集團某某車輛廠（原中國某車集團某某車輛廠），雙方雖未簽訂書面勞動合同，但已形成事實勞動關系。雖然某某車輛廠某某總公司橡塑制品公司先后兩次與何某某簽訂了為期一年的勞動合同，但何某某的工作地點、崗位等與此前均無變化，故何某某實際上與某車集團某某車輛廠之間的勞動關系并未解除。2014年8月22日，某某車輛廠某某總公司橡塑制品公司以何某某未履行請假手續，長期曠工為由，作出與何某某解除勞動合同通知書，但因未送達何某某本人，故該通知書不發生法律效力。因何某某自2014年5月病假期滿之后再未到單位上班，故何某某主張單位支付解除勞動關系經濟賠償金無事實及法律依據。根據二審期間本院查明的事實，雖然何某某與某某車輛廠某某總公司橡塑制品公司簽訂了勞動合同，但某某車輛廠某某總公司橡塑制品公司并無勞務派遣資質，且何某某實際供職單位是某車集團某某車輛廠，故原審判令某車集團某某車輛廠支付何某某解除勞動關系經濟補償金30841.25元，并判令某某車輛廠某某總公司橡塑制品公司承擔連帶給付責任與法不悖。因某某車輛廠某某總公司橡塑制品公司在原審中僅提供了何某某離職前11個月的工資表，原審根據該工資表計算出何某某月平均工資1869.18元符合客觀實際；上訴人某某車輛廠某某總公司橡塑制品公司主張何某某的月平均工資應按1570.87元計算無事實依據。綜上上訴人某車集團某某車輛廠與上訴人某某車輛廠某某總公司橡塑制品公司之上訴理由均不能成立。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第（一）項之規定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審訴訟費20元，由上訴人某車集團某某車輛廠和某某車輛廠某某總公司橡塑制品公司各負擔10元。

本判決為終審判決。

審　判　長　趙　石

代理審判員　許　超

代理審判員　劉春梅

二〇一六年七月十三日

書　記　員　吳　窕

勞動爭議糾紛