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北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院
民事判決書
（2014）京知民終字第108號(hào)
上訴人（原審被告）包頭**奶酒有限公司，住所地內(nèi)蒙古自治區(qū)包頭市昆都侖區(qū)團(tuán)結(jié)大街**號(hào)街坊。
法定代表人王某新，董事長(zhǎng)。
委托代理人趙淑棉，北京中勤（天津）律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）江西**房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司，住所地江西省都昌縣蔡嶺鎮(zhèn)工業(yè)園示范區(qū)。
法定代表人石某斌，董事長(zhǎng)。
委托代理人羅某，江西**房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司職員。
原審被告北京**門窗進(jìn)出口貿(mào)易有限公司，住所地北京市朝陽(yáng)區(qū)雙營(yíng)路**號(hào)院**號(hào)樓**層**單元****。
法定代表人胡某麗，董事長(zhǎng)。
上訴人包頭**奶酒有限公司（簡(jiǎn)稱**奶酒公司）與被上訴人江西**房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司（簡(jiǎn)稱**公司）、原審被告北京**門窗進(jìn)出口貿(mào)易有限公司（簡(jiǎn)稱**門窗公司）因侵害注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)糾紛一案，不服北京市朝陽(yáng)區(qū)人民法院（2014）朝民初字第12296號(hào)民事判決，于法定期限內(nèi)向本院提起上訴。本院于2014年12月10日受理后，依法組成合議庭，并于2015年3月2日對(duì)本案進(jìn)行公開(kāi)開(kāi)庭審理，上訴人**奶酒公司的委托代理人趙淑棉、被上訴人**公司的委托代理人羅某到庭參加了訴訟。原審被告**門窗公司經(jīng)合法傳喚，無(wú)正當(dāng)理由未到庭參加訴訟，本案依法缺席審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
**公司原審起訴稱：我公司為第139**771號(hào)”**及圖”商標(biāo)（詳見(jiàn)附件一）的所有人，該商標(biāo)核定使用在第33類商品酒精飲料（啤酒除外）上。**奶酒公司未經(jīng)我公司許可，在其生產(chǎn)的**奶酒上使用了與我公司該商標(biāo)近似的”LO****xx及圖”商標(biāo)（詳見(jiàn)附件二），侵犯了我公司的商標(biāo)權(quán)。**門窗公司銷售了**奶酒公司生產(chǎn)的**奶酒，與**奶酒公司構(gòu)成了共同侵權(quán)。故我公司要求**奶酒公司與**門窗公司停止侵犯我公司商標(biāo)權(quán)的生產(chǎn)及銷售行為，共同賠償我公司經(jīng)濟(jì)損失10000元。
**奶酒公司原審答辯稱：一、我公司在**奶酒上使用的被控侵權(quán)商標(biāo)是內(nèi)蒙古**乳業(yè)股份有限公司（簡(jiǎn)稱**乳業(yè)股份公司）注冊(cè)的第178**079號(hào)”LO****xx及圖”商標(biāo)（詳見(jiàn)附件二）。經(jīng)**乳業(yè)股份公司授權(quán)，我公司有權(quán)使用該商標(biāo)；二、該178**079號(hào)”LO****xx及圖”商標(biāo)核定使用的商品為第29類乳酒、馬或駱駝乳酒等。我公司生產(chǎn)的**奶酒即為乳酒，故我公司對(duì)第178**079號(hào)商標(biāo)的使用未超出核定商品的范圍。**公司主張權(quán)利的商標(biāo)核定使用的商品為第33類，與我公司生產(chǎn)的**奶酒不屬于相同、類似商品；三、我公司使用的該商標(biāo)注冊(cè)在先，并持續(xù)不斷地使用，但**公司并未使用其商標(biāo)。而且，我公司使用的”LO****xx及圖”商標(biāo)與**公司的”**及圖”商標(biāo)區(qū)別較為明顯。故我公司使用”LO****xx及圖”商標(biāo)不會(huì)造成相關(guān)公眾的混淆誤認(rèn)；四、我公司使用的”LO****xx及圖”商標(biāo)曾被認(rèn)定為馳名商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)予以重點(diǎn)保護(hù)。綜上，我公司未侵犯**公司的商標(biāo)權(quán)，請(qǐng)求法院駁回其訴訟請(qǐng)求。
**門窗公司未出庭應(yīng)訴，亦未提交書面答辯狀。
原審法院認(rèn)為：**公司通過(guò)受讓取得了第139**771號(hào)”**及圖”商標(biāo)，對(duì)該商標(biāo)享有專用權(quán)。
《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》（以下簡(jiǎn)稱《商標(biāo)法》）規(guī)定，注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)以核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)和核定使用的商品為限。最高人民法院《關(guān)于審理注冊(cè)商標(biāo)、企業(yè)名稱與在先權(quán)利沖突的民事糾紛案件若干問(wèn)題的規(guī)定》第一條第二款規(guī)定，原告以他人使用在核定商品上的注冊(cè)商標(biāo)與其在先的注冊(cè)商標(biāo)相同或近似為由提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，告知原告向有關(guān)行政主管機(jī)關(guān)申請(qǐng)解決。但原告以他人超出核定商品的范圍或者以改變顯著特征、拆分、組合等方式使用的注冊(cè)商標(biāo)，與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似為由提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。
本案中，**公司起訴**奶酒公司侵權(quán)使用的商標(biāo)為**乳業(yè)股份公司授權(quán)**奶酒公司使用的第178**079號(hào)”LO****xx及圖”注冊(cè)商標(biāo)。因此，本案是否屬于法院主管范圍，需判斷**奶酒公司使用該商標(biāo)的涉案商品是否超出了該商標(biāo)核定使用的商品范圍。現(xiàn)**奶酒公司認(rèn)為其使用該商標(biāo)的被訴侵權(quán)商品為奶酒，屬于該商標(biāo)核定使用第29類商品中的乳酒。從商品分類來(lái)看，不同類別的商品之間應(yīng)該不同，不應(yīng)該存在劃分在一個(gè)類別中的商品同時(shí)屬于另一個(gè)類別的商品，因此第29類商品中的乳酒及其他商品應(yīng)當(dāng)區(qū)別于第33類”含酒精的飲料（啤酒除外）”中的商品，即”乳酒”不屬于”含酒精的飲料”這一范疇。另外，基于尼斯分類第十版的《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》中明確規(guī)定”乳酒（牛奶飲料）、馬或駱駝乳酒（奶飲料）與3202商品類似”，而3202類似群商品為”不含酒精飲料”，從該規(guī)定也可以印證第29類商品中的乳酒不屬于”含酒精的飲料”這一結(jié)論。**奶酒公司涉案被訴侵權(quán)商品奶酒的酒精度數(shù)已高達(dá)52度，顯然屬于含酒精的飲料，屬于第33類”含酒精的飲料（啤酒除外）”商品范疇，而不屬于第29類商品中的乳酒范疇。從商品的功能、用途、消費(fèi)對(duì)象等來(lái)看，消費(fèi)者一般會(huì)將涉案酒精度數(shù)高達(dá)52度的奶酒當(dāng)做”酒”飲用，其與”酒”的功能、用途是一致的。根據(jù)《中國(guó)產(chǎn)品質(zhì)量報(bào)》中相關(guān)的介紹和報(bào)道來(lái)看，相關(guān)公眾一般都稱其為”一種新型白酒**奶酒”、”具有藥用、保健、滋補(bǔ)的白酒”、”保持了傳統(tǒng)中國(guó)白酒的高酒精度和風(fēng)味”、”標(biāo)志著中國(guó)酒業(yè)革命的興起”、”白酒類別”等，這也說(shuō)明在相關(guān)公眾的一般認(rèn)識(shí)來(lái)看，**奶酒公司的涉案奶酒屬于”酒”、”含酒精的飲料”。綜上，**奶酒公司使用上述第178**079號(hào)”LO****xx及圖”商標(biāo)的涉案奶酒商品并不屬于該商標(biāo)核定使用的第29類乳酒商品，而是屬于第33類商品”含酒精的飲料”，**奶酒公司超出了該商標(biāo)核定使用商品的范圍，**公司有權(quán)向人民法院提起本案訴訟。**奶酒公司雖主張其生產(chǎn)的涉案**奶酒屬于第178**079號(hào)商標(biāo)核定使用的第29類乳酒商品，但僅依據(jù)該商品的配料中包含牛奶乳清等成分，并不足以說(shuō)明其屬于乳酒范疇，且**奶酒公司提交的相關(guān)檢驗(yàn)報(bào)告、國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、相關(guān)機(jī)關(guān)出具的證明等也只能說(shuō)明**奶酒公司生產(chǎn)的涉案商品符合奶酒的生產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)以及相關(guān)行政機(jī)關(guān)對(duì)涉案商品的行政管理情況，與商標(biāo)使用是否超出核定商品的范圍無(wú)關(guān)，故原審法院對(duì)**奶酒公司的該答辯意見(jiàn)，不予支持。
最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十一條第一款規(guī)定，類似商品是指在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費(fèi)對(duì)象等方面相同，或者相關(guān)公眾一般認(rèn)為其存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的商品；第十二條規(guī)定，人民法院認(rèn)定商品或服務(wù)是否類似，應(yīng)當(dāng)以相關(guān)公眾對(duì)商品或者服務(wù)的一般認(rèn)識(shí)綜合判斷，《商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國(guó)際分類表》、《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》可以作為判斷類似商品或者服務(wù)的參考。盡管**公司涉案第139**771號(hào)”**及圖”商標(biāo)在酒精飲料（啤酒除外）、酒（飲料）、蒸餾飲料商品上能否保留注冊(cè)還未有最終結(jié)論，但該商標(biāo)在葡萄酒、果酒（含酒精）、黃酒商品上的注冊(cè)并未被申請(qǐng)撤銷，而**奶酒公司使用涉案被訴侵權(quán)商標(biāo)的**奶酒為”含酒精的飲料”，與葡萄酒、果酒（含酒精）、黃酒，在功能、用途、消費(fèi)對(duì)象等方面具有相同性，相關(guān)公眾一般會(huì)認(rèn)為兩者均屬于”含酒精的飲料”，故兩者屬于類似商品。
最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第九條第二款規(guī)定，商標(biāo)近似是指被控侵權(quán)的商標(biāo)與原告的注冊(cè)商標(biāo)相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關(guān)公眾對(duì)商品的來(lái)源產(chǎn)生誤認(rèn)或者認(rèn)為其來(lái)源與原告注冊(cè)商標(biāo)的商品有特定的聯(lián)系。**公司的涉案第139**771號(hào)”**及圖”商標(biāo)與**奶酒公司使用的涉案被控侵權(quán)商標(biāo)均為組合商標(biāo)，盡管該兩個(gè)組合商標(biāo)的圖形部分有一定的差異，且前者的文字部分是”**”，后者的文字部分是”xx”，但兩者的文字部分僅為漢字簡(jiǎn)體與繁體的區(qū)別，讀音、含義均一致。根據(jù)相關(guān)公眾對(duì)商標(biāo)的呼叫習(xí)慣，該兩個(gè)商標(biāo)的文字部分顯然為商標(biāo)的顯著部分，在兩者顯著部分呼叫、含義一致的情況下，極易引起相關(guān)公眾的混淆和誤認(rèn)，故**奶酒公司使用的涉案被控侵權(quán)商標(biāo)與**公司涉案第139**771號(hào)”**及圖”商標(biāo)屬于近似商標(biāo)。**奶酒公司在其涉案商品上使用涉案被控侵權(quán)商標(biāo)容易造成相關(guān)公眾對(duì)商品來(lái)源或者**奶酒公司與**公司之間是否存在關(guān)聯(lián)關(guān)系產(chǎn)生混淆和誤認(rèn)，侵害了**公司的商標(biāo)專用權(quán)，應(yīng)當(dāng)為此承擔(dān)停止侵權(quán)的法律責(zé)任。
對(duì)于**公司主張的經(jīng)濟(jì)損失，鑒于**公司未舉證證明其實(shí)際使用過(guò)涉案第139**771號(hào)”**及圖”商標(biāo)，故**奶酒公司對(duì)涉案被控侵權(quán)商標(biāo)的使用不會(huì)給**公司造成經(jīng)濟(jì)損失，因此原審法院對(duì)**公司主張的經(jīng)濟(jì)損失不予支持。
**門窗公司銷售的涉案**奶酒具有合法來(lái)源，且其主觀上不具有過(guò)錯(cuò)，僅需停止銷售涉案**奶酒即可。
**門窗公司經(jīng)原審法院傳喚未參加訴訟，不影響原審法院在查明案件事實(shí)的基礎(chǔ)上依法作出判決。
綜上，原審法院依照《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》（第二次修正）第五十一條、第五十二條第（一）項(xiàng)、第五十六條第三款，《最高人民法院關(guān)于審理注冊(cè)商標(biāo)、企業(yè)名稱與在先權(quán)利沖突的民事糾紛案件若干問(wèn)題的規(guī)定》第一條，《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第九條第二款、第十一條第一款、第十二條，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百四十四條之規(guī)定，判決：
一、**奶酒公司于本判決生效之日起立即停止在其生產(chǎn)的涉案商品**奶酒上使用涉案被控侵權(quán)商標(biāo)；二、**門窗公司于本判決生效之日起立即停止銷售涉案侵權(quán)商品**奶酒；三、駁回**公司的其他訴訟請(qǐng)求。
**奶酒公司不服原審判決，上訴至本院，請(qǐng)求：撤銷原審判決，改判駁回被上訴人**公司原審的全部訴訟請(qǐng)求。其上訴理由為：一、從程序上講，本案爭(zhēng)議不屬于人民法院審理范圍。**奶酒公司使用的內(nèi)蒙古**乳業(yè)股份有限公司注冊(cè)的第114**971號(hào)”xxLO****及圖”商標(biāo)及第178**079號(hào)”LO****xx及圖”商標(biāo)核定使用的商品均為國(guó)際商標(biāo)分類第29類的”乳酒”。我公司生產(chǎn)的**奶酒，系用動(dòng)物乳、乳清或者乳清粉為原料，經(jīng)發(fā)酵等工藝釀造而成。雖然度數(shù)達(dá)到52度，但仍屬于乳酒類別，故在52度奶酒上使用”LO****xx及圖”商標(biāo)完全屬于”在核定商品上”使用的注冊(cè)商標(biāo)。《最高人民法院關(guān)于審理注冊(cè)商標(biāo)、企業(yè)名稱與在先權(quán)利沖突的民事糾紛案件若干問(wèn)題的規(guī)定》第一條第二款規(guī)定：”原告以他人使用在核定商品上的注冊(cè)商標(biāo)與其在先的注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似為由提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)告知原告向有關(guān)行政主管機(jī)關(guān)申請(qǐng)解決。”因此，本案爭(zhēng)議不應(yīng)由人民法院管轄，而應(yīng)申請(qǐng)國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)局進(jìn)行解決。因此，原審法院受理和審理本案超越了人民法院的受案范圍，在程序上嚴(yán)重違法。二、從實(shí)體上講，**奶酒公司在52度奶酒上使用第178**079號(hào)”LO****xx及圖”商標(biāo)并未超出該商標(biāo)核定使用的商品范圍。基于尼斯分類第十版的《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》第29類和第33類在所列商品中，都沒(méi)有酒精度數(shù)上設(shè)定限制，可見(jiàn)酒精度數(shù)的高低并非是區(qū)分29類和33類核定使用商品分類的依據(jù)。第178**079號(hào)”LO****xx及圖”商標(biāo)核定使用的商品為第29類乳酒、馬或駱駝乳酒等。**奶酒公司生產(chǎn)的**奶酒即為乳酒，對(duì)第178**079號(hào)商標(biāo)的使用未超出核定商品的范圍。**公司主張權(quán)利的第139**771號(hào)”**及圖”商標(biāo)核定使用的商品為第33類，與**奶酒公司生產(chǎn)的**奶酒不屬于相同、類似商品。原審法院認(rèn)定**奶酒公司生產(chǎn)的52度奶酒屬于含酒精飲料范疇，不屬于乳酒，該認(rèn)定是對(duì)國(guó)際商品分類的曲解。而且**奶酒公司使用的該商標(biāo)注冊(cè)在先，并持續(xù)不斷地使用，但**公司并未使用其商標(biāo)。而且，**奶酒公司使用的”LO****xx及圖”商標(biāo)與**公司的”**及圖”商標(biāo)區(qū)別較為明顯，不會(huì)造成相關(guān)公眾的混淆誤認(rèn)。
被上訴人**公司服從原審判決，并答辯稱：一、”乳酒”及其他第29類商品應(yīng)區(qū)別于第33類”含酒精的飲料（啤酒除外）”中的商品，即”乳酒”不屬于”含酒精的飲料”這一范疇。而被訴侵權(quán)的”**奶酒”商品酒精度數(shù)達(dá)到52度，應(yīng)為含酒精的飲料，超出了第178**079號(hào)”LO****xx及圖”商標(biāo)核定使用的商品范圍。因此，對(duì)于**公司、**公司在涉案商品上使用第178**079號(hào)”LO****xx及圖”商標(biāo)屬于超范圍使用。二、第178**079號(hào)”LO****xx及圖”商標(biāo)的注冊(cè)時(shí)間晚于**公司的第139**771號(hào)”**及圖”商標(biāo)。綜上，請(qǐng)求駁回上訴人**奶酒公司的上訴請(qǐng)求，維持原判。
原審被告**門窗公司就原審判決未向本院提出上訴，亦未提交書面意見(jiàn)。
原審法院經(jīng)審理查明：1998年10月26日，陜西省丹鳳縣飲料酒廠申請(qǐng)?jiān)诘?3類商品葡萄酒、果酒（含酒精）、酒精飲料（啤酒除外）、酒（飲料）、黃酒、蒸餾飲料上注冊(cè)第139**771號(hào)”**及圖”商標(biāo)（見(jiàn)附圖一）。2000年4月28日，該商標(biāo)獲得注冊(cè)，有效期限至2010年4月27日。后經(jīng)核準(zhǔn)，該商標(biāo)有效期續(xù)展至2020年4月27日。2011年3月27日，**公司受讓了該商標(biāo)。經(jīng)原審法院多次釋明，**公司拒不向法庭提供證據(jù)證明其使用過(guò)該商標(biāo)，也未舉證證明其受讓前該商標(biāo)被使用過(guò)。2014年4月27日，國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)局作出決定，以連續(xù)三年停止使用為由，撤銷了該商標(biāo)在酒精飲料（啤酒除外）、酒（飲料）、蒸餾飲料商品上的注冊(cè)。**公司已就該決定提出復(fù)審，現(xiàn)商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)尚未作出決定。
1998年1月21日，**乳業(yè)股份公司（名稱變更前為內(nèi)蒙古包頭市**乳業(yè)有限責(zé)任公司）注冊(cè)了第114**971號(hào)”xxLO****及圖”商標(biāo)（見(jiàn)附圖三），核定使用商品為第29類乳酒（飲料）。注冊(cè)有效期限自1998年1月21日至2008年1月20日。該商標(biāo)到期后未續(xù)展。
2002年6月7日，**乳業(yè)股份公司注冊(cè)了第178**079號(hào)”LO****xx及圖”商標(biāo)（見(jiàn)附圖二），核定使用商品為第29類：黃油、馬或駱駝乳酒（牛奶飲料）、奶茶（以奶為主）、奶油（奶制品）、牛奶、牛奶飲料、牛奶制品、乳酒、乳清、酸奶。注冊(cè)有效期限自2002年6月7日至2012年6月6日。后經(jīng)核準(zhǔn)，該商標(biāo)有效期續(xù)展至2022年6月6日。2012年7月18日，**乳業(yè)股份公司出具一份《商標(biāo)使用許可證明》，稱將其持有的”**”商標(biāo)許可**奶酒公司使用，授權(quán)**奶酒公司為”**”商標(biāo)在中國(guó)區(qū)域內(nèi)唯一合法使用人。訴訟中，**奶酒公司又補(bǔ)充提交一份**乳業(yè)股份公司出具的《商標(biāo)使用許可證明》，稱其授權(quán)**酒業(yè)公司使用第178**079號(hào)商標(biāo)的期限自2006年6月至2022年6月。
2012年6月6日，**公司在**門窗公司以56元的價(jià)格購(gòu)買了一瓶**奶酒。在該酒瓶及外包裝上均標(biāo)示有上述第178**079號(hào)”LO****xx及圖”商標(biāo)。該酒外包裝盒顯示有該商品的如下信息：香型為乳香型；配料包括蒸餾酒、發(fā)酵酒、牛奶乳清、乙酸乙酯、乳酸乙酯；制造商為**乳業(yè)股份公司；生產(chǎn)商為**奶酒公司；凈含量為500ml；酒精度為52%VOL。在該酒瓶上顯示的生產(chǎn)日期為2008年10月6日。
**奶酒公司認(rèn)可**門窗公司銷售的上述**奶酒為其生產(chǎn)并供貨的，但**奶酒公司與**門窗公司均未提供證據(jù)證明具體的供貨時(shí)間。
另查一，**奶酒公司提供了包頭市衛(wèi)生局公共衛(wèi)生監(jiān)督所、包頭市產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)所等于1998年-2003年出具的相關(guān)檢驗(yàn)報(bào)告，這些報(bào)告均記載**乳業(yè)股份公司請(qǐng)檢的**奶酒為合格產(chǎn)品。
1997年，內(nèi)蒙古自治區(qū)50周年慶祝活動(dòng)指揮部辦公室向**乳業(yè)股份公司頒發(fā)證書，指定其**牌奶酒確定為內(nèi)蒙古自治區(qū)50周年大慶指定產(chǎn)品。1997年11月8日，**乳業(yè)股份公司獲得內(nèi)蒙古自治區(qū)統(tǒng)計(jì)科研成果評(píng)獎(jiǎng)委員會(huì)、內(nèi)蒙古自治區(qū)統(tǒng)計(jì)科學(xué)研究所等聯(lián)合頒發(fā)的榮譽(yù)證書，被評(píng)為奶酒行業(yè)內(nèi)蒙唯一上榜名牌、最佳銷量。2006年9月26日，**乳業(yè)股份公司的上述”LO****xx及圖”商標(biāo)被內(nèi)蒙古自治區(qū)著名商標(biāo)認(rèn)定委員會(huì)和內(nèi)蒙古自治區(qū)工商行政管理局認(rèn)定為內(nèi)蒙古自治區(qū)著名商標(biāo)。內(nèi)蒙古自治區(qū)包頭市中級(jí)人民法院曾于2006年11月23日作出了（2006）包民四初字第15號(hào)民事判決書，認(rèn)定**乳業(yè)股份公司擁有的178**079號(hào)”LO****xx及圖”商標(biāo)為馳名商標(biāo)。
1997年12月25日的《中國(guó)食品質(zhì)量報(bào)》在第4、5、8版上以多種形式大量介紹了**乳業(yè)股份公司的**奶酒。在文章《奶酒的傳說(shuō)》中介紹”最近，一種新型白酒**奶酒以其獨(dú)特口味開(kāi)始在省會(huì)鄭州走俏......”。在第5版的”編者按”中有如下內(nèi)容”酒逢知己千杯少。在日常生活中，酒似乎成了人們目前待友接物不可替代的佳品。......。今年四月份，一種用純鮮奶釀造的，具有藥用、保健、滋補(bǔ)的白酒--奶牛在中國(guó)大地上問(wèn)世了”。在文章《**奶酒成吉思汗的雄風(fēng)》中介紹”**奶酒既保持了傳統(tǒng)中國(guó)白酒的高酒精度和風(fēng)味，又適于勾兌成雞尾酒......。**奶酒的誕生，標(biāo)志著中國(guó)酒業(yè)革命的興起”。在文章《振興經(jīng)濟(jì)的火車頭》中介紹”**奶酒的白酒類別和長(zhǎng)于勾兌成各種雞尾酒的特點(diǎn)，決定了它在中國(guó)和世界的普及性和暢銷性。”
另查二，**乳業(yè)股份公司參與起草了奶酒的國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)（GB／T23546-2009）。該標(biāo)準(zhǔn)定義的奶酒為”以動(dòng)物乳、乳清或乳清粉等為主要原料，經(jīng)發(fā)酵等工藝釀制而成的飲料酒”，奶酒分為發(fā)酵型奶酒和蒸餾型奶酒。發(fā)酵型奶酒的酒精度小于等于18%vol，蒸餾酒型奶酒的酒精度數(shù)為19-48%vol。**乳業(yè)股份公司還于2008年、2012年、2013年分別制定了配制奶酒的企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，其中2012年、2013年的企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的酒精度數(shù)均為5-52%vol，2008年的企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定乳色配制型的酒精度數(shù)為5-25%vol，其他配制型的酒精度數(shù)為25-52%vol。
另查三，2012年7月4日，包頭市質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局出具情況說(shuō)明一份，稱根據(jù)國(guó)家質(zhì)檢總局生產(chǎn)許可證審查細(xì)則規(guī)定，奶酒不屬于白酒范疇，而屬于其他酒發(fā)證范圍。2012年7月24日，內(nèi)蒙古自治區(qū)酒業(yè)協(xié)會(huì)出具說(shuō)明一份，稱白酒生產(chǎn)許可證、奶酒生產(chǎn)許可證同屬技術(shù)監(jiān)督局管理與發(fā)放，具有白酒生產(chǎn)許可證的企業(yè)不可以生產(chǎn)奶酒，具有奶酒生產(chǎn)許可證的企業(yè)不可以生產(chǎn)白酒，白酒和奶酒不是同一類酒種。奶酒度數(shù)的規(guī)定，要根據(jù)已批準(zhǔn)實(shí)施的企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)生產(chǎn)即可。**乳業(yè)股份公司于2013年6月20日取得的《全國(guó)工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證》載明的產(chǎn)品名稱為”其他酒（配制酒、其他蒸餾酒、其他發(fā)酵酒）”。
上述事實(shí)，有商標(biāo)注冊(cè)證、核準(zhǔn)續(xù)展注冊(cè)證明、核準(zhǔn)商標(biāo)轉(zhuǎn)讓證明、涉案**奶酒實(shí)物、收據(jù)、證明、商標(biāo)使用許可證明、情況說(shuō)明、說(shuō)明、《全國(guó)工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證》、奶酒的國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)（GB／T23546-2009）、配制奶酒的企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、檢驗(yàn)報(bào)告、榮譽(yù)證書、民事判決書、報(bào)紙、網(wǎng)頁(yè)打印件等及當(dāng)事人原審陳述等在案佐證。
本院對(duì)原審查明的事實(shí)予以確認(rèn)。
另查，在本院二審過(guò)程中，上訴人**奶酒公司與被上訴人**公司均稱：原審被告**門窗公司已被吊銷企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照。國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)局以連續(xù)三年停止使用為由，撤銷了被上訴人**公司在酒精飲料（啤酒除外）、酒（飲料）、蒸餾飲料商品上的注冊(cè)商標(biāo)的決定仍處于復(fù)審階段，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)尚未作出決定。
上述事實(shí)，有原審判決、本院二審詢問(wèn)筆錄等在案佐證。
本院認(rèn)為：
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于商標(biāo)法修改決定施行后商標(biāo)案件管轄和法律適用問(wèn)題的解釋》第九條規(guī)定可知，除本解釋另行規(guī)定外，商標(biāo)法修改決定施行后人民法院受理的商標(biāo)民事案件，涉及該決定施行前發(fā)生的行為的，適用修改前商標(biāo)法的規(guī)定；涉及該決定施行前發(fā)生，持續(xù)到該決定施行后的行為的，適用修改后的商標(biāo)法的規(guī)定。本案被訴侵權(quán)行為發(fā)生在2012年6月6日，在商標(biāo)法修改決定施行之前，但一直延續(xù)至今即已持續(xù)到該決定施行后，按照上述司法解釋規(guī)定的精神，本案應(yīng)該適用修改后的商標(biāo)法，即《商標(biāo)法》（2013年第三次修正）。原審法院適用《商標(biāo)法》（2001年第二次修正），屬于適用法律錯(cuò)誤，本院予以糾正。
本案二審雙方當(dāng)事人爭(zhēng)議的焦點(diǎn)為：一、涉案商品是否超出了上訴人**奶酒公司注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品范圍；二、本案中上訴人**奶酒公司在涉案商品上使用”LO****xx及圖”商標(biāo)是否侵犯了被上訴人**公司的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)。
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理注冊(cè)商標(biāo)、企業(yè)名稱與在先權(quán)利沖突的民事糾紛案件若干問(wèn)題的規(guī)定》第一條第二款的規(guī)定，原告以他人使用在核定商品上的注冊(cè)商標(biāo)與其在先的注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似為由提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)告知原告向有關(guān)行政主管機(jī)關(guān)申請(qǐng)解決。但原告以他人超出核定商品的范圍或者以改變顯著特征、拆分、組合等方式使用的注冊(cè)商標(biāo)，與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似為由提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。《商標(biāo)法》（2013年第三次修正）第五十六條規(guī)定，注冊(cè)商標(biāo)的專用權(quán)，以核定注冊(cè)的商標(biāo)和核定使用的商品為限。本案中，根據(jù)現(xiàn)已查明的事實(shí)可知，被上訴人**公司在第33類酒精飲料（啤酒除外）等商品上享有”**及圖”注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，上訴人**奶酒公司在第29類馬或駱駝乳酒等商品上享有”LO****xx及圖”注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)。故，本案是否屬于人民法院受理范圍的問(wèn)題關(guān)鍵在于判斷涉案商品”52度奶酒”是否超出了上訴人**奶酒公司注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品范圍即是否超出了《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》中的第29類商品的范圍。
根據(jù)《商標(biāo)法》（2013年第三次修正）第二十二條、二十三條及第五十六條的規(guī)定可知，《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》中商標(biāo)核準(zhǔn)注冊(cè)的類別直接決定了注冊(cè)商標(biāo)的使用范圍。就目前《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》中第29類商品的范圍來(lái)看，其主要包括動(dòng)物類食品以及日用或貯藏用的蔬菜及其他可食用的園藝產(chǎn)品，本類尤其包括奶飲料（以奶為主），其中類似群組2907奶及乳制品中包括有馬奶酒（奶飲料）和乳酒（奶飲料）。而第33類商品為含酒精的飲料（啤酒除外）。鑒于《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》中的第29類中的馬奶酒（奶飲料）和乳酒（奶飲料）中是否含有酒精以及酒精度數(shù)的高低均未做出明確的規(guī)定，因此，在判斷52度奶酒是否屬于第29類商品的范圍，應(yīng)當(dāng)考慮《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》關(guān)于商品分類的原則來(lái)進(jìn)行判斷。對(duì)于制成品，一般遵循按其功能、主要用途分類的原則，如果分類表沒(méi)有規(guī)定分類的標(biāo)準(zhǔn)，該制成品即按字母排列的分類表同類似的其他制成品分在一類，也可以根據(jù)輔助的分類標(biāo)準(zhǔn)，即根據(jù)這些制成品的材料或其操作方式進(jìn)行分類。從功能和主要用途來(lái)講，52度奶酒對(duì)于消費(fèi)者來(lái)講已經(jīng)超出了奶飲料的范疇，更多的是一種口味獨(dú)特的高度酒。同時(shí)，《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》中又明確規(guī)定”乳酒（牛奶飲料）、馬或駱駝乳酒（奶飲料）與3202商品類似”，而3202類似群組商品為”不含酒精飲料”。由此可見(jiàn)，第29類商品中的乳酒及其他商品應(yīng)當(dāng)區(qū)別于第33類”含酒精的飲料（啤酒除外）”中的商品，即第29類商品中的”乳酒”不屬于”含酒精的飲料”這一范疇。此外，根據(jù)《中華人民共和國(guó)國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)飲料酒分類GB／T17204-1998》可知，酒精度在0.5%vol以上的酒精飲料，包括各種發(fā)酵酒、蒸餾酒及配制酒。酒精度在0.5%vol以下的屬于飲料酒。具體到本案中，涉案商品”52奶酒”的酒精度數(shù)已高達(dá)52度，顯然屬于酒精飲料，屬于第33類”含酒精的飲料（啤酒除外）”商品范疇，而不屬于第29類商品中的乳酒范疇，超出了第178**079號(hào)注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品范圍。上訴人**奶酒公司雖主張涉案商品”52度奶酒”屬于第178**079號(hào)注冊(cè)商標(biāo)核定使用的第29類”乳酒”商品，但僅依據(jù)涉案商品的配料中包含牛奶乳清等成分，并不足以說(shuō)明其屬于”乳酒”的范疇，且**公司在原審提交的相關(guān)檢驗(yàn)報(bào)告及國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)也只能說(shuō)明**公司的涉案產(chǎn)品符合奶酒的生產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)，與商標(biāo)使用是否超出核定商品的范圍無(wú)關(guān)。故上訴人**奶酒公司關(guān)于其生產(chǎn)的奶酒屬于”乳酒”范疇，對(duì)商標(biāo)的使用未超出核定使用的商品范圍的抗辯主張不能成立，本院不予采納。本案中，被上訴人**公司主張上訴人**奶酒公司、**公司在酒精度數(shù)為52度的”**奶酒”商品上使用”**”圖形及文字組合標(biāo)識(shí)，侵害了被上訴人**公司擁有的第139**771號(hào)在先注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)。雖然上訴人**奶酒公司使用的標(biāo)識(shí)與其經(jīng)許可使用的第178**079號(hào)注冊(cè)商標(biāo)相同，但該標(biāo)識(shí)的使用超出了核定使用商品的范圍，故人民法院對(duì)此應(yīng)當(dāng)予以受理。原審法院對(duì)此的認(rèn)定及處理正確，本院予以維持。
關(guān)于上訴人**奶酒公司在涉案商品”52度奶酒”上使用”LO****xx及圖”商標(biāo)是否侵犯了被上訴人**公司的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的問(wèn)題，根據(jù)《商標(biāo)法》（2013年第三次修正）第五十七條規(guī)定，未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的屬于侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)。因此，本案在判斷是否屬于侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)時(shí)，不僅應(yīng)考慮商品相同或類似，商標(biāo)相同或近似，還應(yīng)考量涉案商標(biāo)使用行為是否容易導(dǎo)致混淆的因素。
本案中，經(jīng)上述分析可知，”52度奶酒”屬于《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》中第33類酒精飲料（啤酒除外），而被上訴人**公司的涉案商標(biāo)核定使用商品為葡萄酒，果酒（含酒精），酒精飲料（啤酒除外），酒（飲料），黃酒，蒸餾飲料。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十一條第一款規(guī)定可知，類似商品是指在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費(fèi)對(duì)象等方面相同，或者相關(guān)公眾一般認(rèn)為其存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的商品；該解釋第十二條規(guī)定，人民法院認(rèn)定商品或服務(wù)是否類似，應(yīng)當(dāng)以相關(guān)公眾對(duì)商品或者服務(wù)的一般認(rèn)識(shí)綜合判斷，《商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國(guó)際分類表》、《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》可以作為判斷類似商品或者服務(wù)的參考。從功能、用途、消費(fèi)對(duì)象等方面來(lái)看，”52度奶酒”與酒精飲料（啤酒除外）屬于相同商品，與葡萄酒，果酒（含酒精），酒（飲料），黃酒，蒸餾飲料構(gòu)成類似商品。根據(jù)《商標(biāo)法》（2013年第三次修正）及《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法實(shí)施條例》相關(guān)規(guī)定可知，注冊(cè)商標(biāo)因沒(méi)有正當(dāng)理由連續(xù)三年不使用而被撤銷該注冊(cè)商標(biāo)的，該注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)自商標(biāo)局的撤銷決定作出之日起終止。因此，就本案而言，國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)局關(guān)于被上訴人**公司的涉案商標(biāo)第139**771號(hào)”**”注冊(cè)商標(biāo)因連續(xù)三年停止使用撤銷申請(qǐng)的決定是在2014年4月27日作出，即便該決定最終生效，涉案注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)終止的時(shí)間亦應(yīng)自其2014年4月27日始，因此，目前該決定是否生效并不影響對(duì)于該商標(biāo)有效期間內(nèi)發(fā)生的被訴侵權(quán)行為的審理。綜上，上訴人**奶酒公司使用涉案被訴侵權(quán)商標(biāo)的52度奶酒與被上訴人圣戰(zhàn)公司注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品屬于相同或類似商品。
關(guān)于涉案兩商標(biāo)是否相同或近似的問(wèn)題，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第九條和第十條的規(guī)定，在商標(biāo)侵權(quán)糾紛案件中，認(rèn)定被訴侵權(quán)標(biāo)識(shí)與主張權(quán)利的注冊(cè)商標(biāo)是否近似，應(yīng)當(dāng)視所涉商標(biāo)或其構(gòu)成要素的顯著程度、市場(chǎng)知名度等具體情況，在考慮和對(duì)比文字的字形、讀音和含義，圖形的構(gòu)圖和顏色，或者各構(gòu)成要素的組合結(jié)構(gòu)等基礎(chǔ)上，對(duì)其整體或者主要部分是否具有市場(chǎng)混淆的可能性進(jìn)行綜合分析判斷。本案中，涉案兩商標(biāo)標(biāo)識(shí)均為圖形文字組合商標(biāo)，被上訴人圣戰(zhàn)公司主張權(quán)利的第139**771號(hào)”**及圖”注冊(cè)商標(biāo)是在一個(gè)圓圈內(nèi)有一駿馬的圖像，在駿馬頭像的右下角處有”**”兩字。而上訴人**奶酒公司使用的標(biāo)識(shí)”LO****xx及圖”是由一個(gè)抽象的龍的形象和”LO****”拼音字母及”xx”文字組成。經(jīng)比對(duì)，兩者從整體視覺(jué)效果上看明顯不同，”**”及”xx”文字在視覺(jué)上亦存在區(qū)別，呼叫上相同。本院認(rèn)為，在判斷商標(biāo)近似時(shí)應(yīng)當(dāng)以對(duì)相關(guān)商品具有一般性的知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)的相關(guān)公眾在選購(gòu)商品時(shí)所施加的普通注意程度為標(biāo)準(zhǔn)。足以造成相關(guān)公眾的混淆、誤認(rèn)是構(gòu)成商標(biāo)近似的必要條件。僅商標(biāo)文字、圖案近似，但不足以造成相關(guān)公眾混淆、誤認(rèn)的，不構(gòu)成商標(biāo)近似。
根據(jù)被上訴人**奶酒公司提供證據(jù)可知，1997年**牌奶酒曾被確定為內(nèi)蒙古自治區(qū)50周年大慶指定產(chǎn)品，1997年**乳業(yè)股份公司被評(píng)為奶酒行業(yè)內(nèi)蒙唯一上榜名牌、最佳銷量。1998年1月21日，**乳業(yè)股份公司（名稱變更前為內(nèi)蒙古包頭市**乳業(yè)有限責(zé)任公司）注冊(cè)了第114**971號(hào)”xxLO****及圖”商標(biāo)（見(jiàn)附圖三），核定使用商品為第29類乳酒（飲料）。注冊(cè)有效期限自1998年1月21日至2008年1月20日。該商標(biāo)到期后未續(xù)展。2002年6月7日，**乳業(yè)股份公司注冊(cè)了第178**079號(hào)”LO****xx及圖”商標(biāo)（見(jiàn)附圖二），核定使用商品為第29類：黃油、馬或駱駝乳酒（牛奶飲料）、奶茶（以奶為主）、奶油（奶制品）、牛奶、牛奶飲料、牛奶制品、乳酒、乳清、酸奶。注冊(cè)有效期限自2002年6月7日至2012年6月6日。后經(jīng)核準(zhǔn)，該商標(biāo)有效期續(xù)展至2022年6月6日。由此可見(jiàn)，**乳業(yè)股份公司的”xxLO****及圖”商標(biāo)（見(jiàn)附圖三）經(jīng)過(guò)使用已經(jīng)獲得一定知名度，從而導(dǎo)致相關(guān)公眾將其在奶酒上在后申請(qǐng)注冊(cè)的近似商標(biāo)”LO****xx及圖”（見(jiàn)附圖二）聯(lián)系在一起，并認(rèn)為使用兩商標(biāo)的商品均來(lái)自該商標(biāo)注冊(cè)人**乳業(yè)股份公司或與其存在特定聯(lián)系，在前的注冊(cè)商標(biāo)的商譽(yù)可以在在后申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)上延續(xù)，即”xxLO****及圖”商標(biāo)（見(jiàn)附圖三）的商譽(yù)應(yīng)始自”LO****xx及圖”商標(biāo)（見(jiàn)附圖二）開(kāi)始投入使用時(shí)。
2012年7月18日，**乳業(yè)股份公司出具一份《商標(biāo)使用許可證明》，稱將其持有的”**”商標(biāo)許可**奶酒公司使用，授權(quán)**奶酒公司為”**”商標(biāo)在中國(guó)區(qū)域內(nèi)唯一合法使用人。原審訴訟中，**奶酒公司又補(bǔ)充提交一份**乳業(yè)股份公司出具的《商標(biāo)使用許可證明》，稱其授權(quán)**酒業(yè)公司使用第178**079號(hào)商標(biāo)的期限自2006年6月至2022年6月。2006年**乳業(yè)股份公司的”LO****xx及圖”商標(biāo)被認(rèn)定為內(nèi)蒙古自治區(qū)著名商標(biāo)；2006年內(nèi)蒙古自治區(qū)包頭市中級(jí)人民法院（2006）包民四初字第15號(hào)民事判決認(rèn)定**乳業(yè)股份公司擁有的178**079號(hào)”LO****xx及圖”商標(biāo)為馳名商標(biāo)。
本院認(rèn)為，混淆及混淆的可能必須基于市場(chǎng)的真實(shí)情況進(jìn)行認(rèn)定，又與商標(biāo)在市場(chǎng)上或相關(guān)公眾中的認(rèn)知程度有關(guān)。本案中，被上訴人**公司在一審及二審期間均未就其主張權(quán)利的”**及圖”商標(biāo)自注冊(cè)以來(lái)實(shí)際投入使用提供任何證據(jù)進(jìn)行證明，在法庭的釋明下亦未提供該商標(biāo)的使用證據(jù)。雖然注冊(cè)但未使用的商標(biāo)依然應(yīng)該受到法律的保護(hù)，但未使用的注冊(cè)商標(biāo)因不具有經(jīng)過(guò)使用而獲得的顯著性和知名度必將導(dǎo)致其受保護(hù)程度的減弱。商標(biāo)的價(jià)值源于權(quán)利人對(duì)商標(biāo)的持續(xù)使用，商標(biāo)專用權(quán)并不是壟斷使用商標(biāo)文字或符號(hào)的權(quán)利，而是禁止他人利用商標(biāo)權(quán)人的商業(yè)信譽(yù)牟利的權(quán)利。法律保護(hù)商標(biāo)權(quán)的目的是保護(hù)商標(biāo)所承載的商標(biāo)權(quán)人的商業(yè)信譽(yù)，防止他人非法侵占商譽(yù)，防止混淆誤認(rèn)，保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益。一般情況下，沒(méi)有被真實(shí)持續(xù)使用的注冊(cè)商標(biāo)，沒(méi)有實(shí)際發(fā)揮識(shí)別作用，沒(méi)有承載商業(yè)信譽(yù)，他人也就不可能利用該商標(biāo)信譽(yù)進(jìn)行牟利。本案中，上訴人**奶酒公司將”LO****xx及圖”使用在”52度奶酒”商品上超出了該商標(biāo)核定使用商品的范圍，其屬于在該商品上使用未注冊(cè)商標(biāo)的行為。被訴商標(biāo)”LO****xx及圖”自1997年開(kāi)始在奶酒上進(jìn)行商標(biāo)性使用，經(jīng)過(guò)多年的持續(xù)經(jīng)營(yíng)已經(jīng)形成穩(wěn)定的市場(chǎng)秩序，在相關(guān)公眾中具有較高的認(rèn)知程度，實(shí)際上已經(jīng)能夠起到標(biāo)識(shí)產(chǎn)品來(lái)源自**乳業(yè)股份公司及其關(guān)聯(lián)公司的作用。從被訴商標(biāo)的使用歷史來(lái)看，該使用是出于善意，并非具有攀附被上訴人圣戰(zhàn)公司注冊(cè)商標(biāo)的惡意。”xxLO****及圖”商標(biāo)及”LO****xx及圖”商標(biāo)一直被使用在”奶酒”商品上，持續(xù)時(shí)間已經(jīng)長(zhǎng)達(dá)十幾年，經(jīng)過(guò)使用已經(jīng)形成穩(wěn)定的市場(chǎng)秩序、擁有穩(wěn)定的消費(fèi)群體和較為固定的銷售區(qū)域。雖然上訴人**奶酒公司將”LO****xx及圖”商標(biāo)使用在”52度奶酒”這種商品與被上訴人**公司注冊(cè)商標(biāo)”**及圖”核定使用的商品相同或類似，被訴侵權(quán)商標(biāo)與注冊(cè)商標(biāo)存在某些相同元素，但綜合考慮上訴人**奶酒公司”LO****xx及圖”商標(biāo)的形成和發(fā)展過(guò)程及主觀意圖，其因在先、誠(chéng)信使用商業(yè)標(biāo)識(shí)所形成的穩(wěn)定的市場(chǎng)格局，以及請(qǐng)求保護(hù)的注冊(cè)商標(biāo)本身知名度所決定的保護(hù)范圍等情況，本院認(rèn)為，現(xiàn)有證據(jù)不足以認(rèn)定相關(guān)公眾對(duì)上訴人**奶酒公司使用的”LO****xx及圖”商標(biāo)與被上訴人**公司的”**及圖”商標(biāo)會(huì)產(chǎn)生混淆、誤認(rèn)。本案中，涉案兩商標(biāo)的共存是特殊條件下形成的，認(rèn)定商標(biāo)近似還應(yīng)根據(jù)兩者的實(shí)際使用狀況、使用歷史、相關(guān)公眾的認(rèn)知狀態(tài)、使用者的主觀狀態(tài)等因素綜合判定，尊重已經(jīng)客觀形成的市場(chǎng)格局，防止簡(jiǎn)單地把商標(biāo)構(gòu)成要素近似等同于商標(biāo)近似，實(shí)現(xiàn)經(jīng)營(yíng)者之間的包容性發(fā)展。
故上訴人**奶酒公司使用的”LO****xx及圖”商標(biāo)與被上訴人**公司的”**及圖”商標(biāo)不構(gòu)成使用在類似商品上的近似商標(biāo)，不易造成相關(guān)消費(fèi)者的混淆。因此，原審判決關(guān)于上訴人**奶酒公司侵害了被上訴人**公司的商標(biāo)專用權(quán)的認(rèn)定結(jié)論錯(cuò)誤，本院對(duì)此予以糾正。亦因此，**門窗公司銷售涉案**奶酒的行為不屬于侵犯被上訴人**公司商標(biāo)專用權(quán)。原審法院對(duì)此認(rèn)定亦不當(dāng)，本院一并予以糾正。
**門窗公司經(jīng)本院傳喚未參加訴訟，不影響本院在查明案件事實(shí)的基礎(chǔ)上依法作出判決。
綜上所述，原審法院判決認(rèn)定事實(shí)清楚，但適用法律錯(cuò)誤，判決結(jié)果不當(dāng)，本院應(yīng)予糾正。對(duì)上訴人**奶酒公司的上訴請(qǐng)求，本院予以支持。依據(jù)《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》（2013年第三次修正）第五十六條，第五十七條第（二）項(xiàng)，《最高人民法院關(guān)于審理注冊(cè)商標(biāo)、企業(yè)名稱與在先權(quán)利沖突的民事糾紛案件若干問(wèn)題的規(guī)定》第一條，《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第九條第二款、第十條，第十一條第一款、第十二條，《最高人民法院關(guān)于商標(biāo)法修改決定施行后商標(biāo)案件管轄和法律適用問(wèn)題的解釋》第九條，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百四十四條、第一百七十四條、第一百七十條第一款第（二）項(xiàng)，本院判決如下：
一、撤銷北京市朝陽(yáng)區(qū)人民法院（2014）朝民初字第12296號(hào)民事判決；
二、駁回江西**房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司的全部訴訟請(qǐng)求。
一審案件受理費(fèi)50元，由江西**房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司負(fù)擔(dān)（已交納）。二審案件受理費(fèi)750元，由江西**房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司負(fù)擔(dān)（于本判決生效后7日內(nèi)交納）。
本判決為終審判決。
審 判 長(zhǎng) 張玲玲
審 判 員 馮 剛
審 判 員 侯占恒
二〇一五年三月二日
法官助理 鄧 卓
書 記 員 周 圓
19292585308695684302729546263711893718648181061371913275118301149411187103271013486968387749472965277498428292167209619391657138213081111879
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