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工程分包是常見(jiàn)的工程施工方式。但是由于立法與實(shí)務(wù)的軌跡并未絕對(duì)并行，導(dǎo)致司法實(shí)務(wù)對(duì)分包問(wèn)題的“一知半解”，需要梳理清楚。

一、分包行業(yè)的主要形式

1、合作分包。即總包商使用企業(yè)資質(zhì)和營(yíng)業(yè)執(zhí)照等資信，分包商則利用地方公共關(guān)系及充足的資金投入，各自發(fā)揮優(yōu)勢(shì)，聯(lián)合進(jìn)行投標(biāo)。

工程完成=總包商（監(jiān)控工程質(zhì)量、技術(shù)、工期及安全等方面）+分包商（施工）。

2、切塊分包。即總包商將單項(xiàng)工程中的一部分交由分包商進(jìn)行施工和管理，總包商對(duì)其施工部位的質(zhì)量、技術(shù)、工期和安全進(jìn)行監(jiān)控，其它關(guān)鍵部位由總包商施工，比如工程的主體部分由總包商施工，就其中的勞務(wù)部分分包給專(zhuān)業(yè)勞務(wù)公司。

總包商（監(jiān)控工程質(zhì)量、技術(shù)、工期及安全等方面）→工程完成=總包商（關(guān)鍵部位施工）+分包商1（施工）+分包商2（施工）+分包商3（施工）。

3、工序分包。一項(xiàng)工程項(xiàng)目中工序復(fù)雜繁多，一個(gè)工程隊(duì)不可能全部掌握這些技術(shù)，這就需要分包給專(zhuān)業(yè)的工程隊(duì)伍，如專(zhuān)業(yè)澆筑混凝土、專(zhuān)業(yè)搭建腳手架、專(zhuān)業(yè)裝修的隊(duì)伍等等。這是一種比較傳統(tǒng)的分包方法。

總包商（監(jiān)控工程）→工程完成=總包商+分包商1（澆筑）+分包商2（搭建腳手架）+分包商3（裝修）。

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《裝飾工程承包合同》

4、勞務(wù)分包。總包人將工程中的勞務(wù)部分轉(zhuǎn)包給當(dāng)?shù)貏趧?wù)企業(yè)，即利用當(dāng)?shù)氐蛢r(jià)和大量的勞動(dòng)力資源，補(bǔ)充總包商非技術(shù)工人缺乏的不足，既相對(duì)降低了成本，又解決了工地勞力短缺問(wèn)題。

總包商（監(jiān)控工程）→工程完成=總包商+勞務(wù)企業(yè)（分包勞務(wù)部分）。

5、工程分包。《合同法》、《建筑法》中均對(duì)工程分包有明確的規(guī)定。指相對(duì)于總承包而言，施工總承包企業(yè)將承包的建設(shè)工程中的專(zhuān)業(yè)工程或者勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給其他具有相應(yīng)資質(zhì)的建筑企業(yè)完成的行為。

總包商（監(jiān)控工程）→工程完成=總包商+分包商1（分包勞務(wù)部分）+分包商2（分包專(zhuān)業(yè)部分）。

出現(xiàn)工程問(wèn)題，總承包商和工程分包商就分包工程承擔(dān)連帶責(zé)任，分包商不接受業(yè)主的直接管理行為。

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《總承包單位在哪些情形下可能與其他單位承擔(dān)連帶責(zé)任》

二、勞務(wù)分包與工程分包區(qū)別

（一）勞務(wù)分包與工程分包之間的區(qū)別

1、勞務(wù)分包與工程分包兩者涵蓋的范圍不同。勞務(wù)分包的內(nèi)容僅為工程施工中的勞務(wù)部分。工程分包則包含完成專(zhuān)業(yè)工程的所有工作包括提供專(zhuān)業(yè)技術(shù)、管理、材料的采購(gòu)等等。工程分包的內(nèi)容一定包含勞務(wù)內(nèi)容。

2、法律對(duì)勞務(wù)分包和專(zhuān)業(yè)工程分包的管理不同。相關(guān)法律要求對(duì)分包的工程在承包合同中約定或者得到發(fā)包人的同意。最高人民法院在案件審理中是認(rèn)可勞務(wù)分包行為。

3、在勞務(wù)分包和專(zhuān)業(yè)工程分包的主體選擇不同。勞務(wù)分包要求勞務(wù)分包企業(yè)具有勞務(wù)分包資質(zhì)。工程分包持有的是專(zhuān)業(yè)承包企業(yè)的資質(zhì)。

4、勞務(wù)分包與工程分包合同標(biāo)的的指向不同。工程分包合同指向的標(biāo)的是分部分項(xiàng)的工程，計(jì)取的是工程款；勞務(wù)分包合同指向的是工程施工的勞務(wù)，計(jì)取的是人工費(fèi)。

5、勞務(wù)分包與工程分包能否再轉(zhuǎn)包的資格不同。工程分包允許將其承包的專(zhuān)業(yè)工程施工中的勞務(wù)分包給勞務(wù)分包企業(yè)，但是不得將工程本身再分包，該承包企業(yè)必須作為主體。而勞務(wù)分包企業(yè)卻不得將其承包的勞務(wù)再分包或者轉(zhuǎn)包，只能由其進(jìn)行具體勞務(wù)工作的實(shí)施，一旦再分包或者轉(zhuǎn)包就是違法行為。

三、分包市場(chǎng)存在的問(wèn)題及改進(jìn)建議

（一）建筑市場(chǎng)存在的一些問(wèn)題

1、因勞務(wù)分包企業(yè)的主體不適格。我們傳統(tǒng)的用工形式是包工頭帶隊(duì)，在一些工地存在建筑施工企業(yè)將勞務(wù)直接分包給包工頭的現(xiàn)象。在這種情況下將給建筑施工企業(yè)帶來(lái)巨大的潛在風(fēng)險(xiǎn)。如易發(fā)生拖欠工資、攜款潛逃、分包合同無(wú)效等事件。

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2、合同約定內(nèi)容不嚴(yán)謹(jǐn)導(dǎo)致勞務(wù)分包被認(rèn)定為違法。建筑工程施工本身就屬于勞動(dòng)密集型行業(yè)，其管理、技術(shù)與勞務(wù)本身無(wú)法人為地將其區(qū)分開(kāi)來(lái)。而什么范圍分包內(nèi)容屬于勞務(wù)分包？界限極為模糊。

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（二）針對(duì)問(wèn)題提出的改進(jìn)建議

1、健全相關(guān)法律法規(guī)。私下與承包商簽訂一份在實(shí)際施工活動(dòng)中被雙方認(rèn)可的“陰合同”，而以明合同應(yīng)付行政管理。這種工程承發(fā)包雙方責(zé)任、利益不對(duì)等的“陰陽(yáng)合同”，違反國(guó)家有關(guān)法律、法規(guī)，會(huì)嚴(yán)重?fù)p害承包商利益，為合同履行埋下了隱患。

面對(duì)該種隱患，一是加快制定分包法律。明確承包企業(yè)進(jìn)行勞務(wù)作業(yè)分包必須使用有相關(guān)資質(zhì)的企業(yè), 禁止“包工頭”承攬分包工程業(yè)務(wù)。二是要加快制定配套法規(guī)和扶持勞務(wù)分包企業(yè)的政策。

2、保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益。克扣工人工資、拖欠工程款的問(wèn)題十分突出，而大量的農(nóng)民工就是最直接的拖欠工程款的買(mǎi)單人。必須切實(shí)保障農(nóng)民工“勞有所得”，救濟(jì)途徑明確多元。

3、完善分包合同示范文本。工程承包合同和分包合同一般為行業(yè)的基礎(chǔ)合同。有專(zhuān)業(yè)人員提供示范文本，有利于減少糾紛和歧義。

相關(guān)問(wèn)題大鏈接~~~

《建設(shè)工程施工合同糾紛是否適用專(zhuān)屬管轄？》

《勞務(wù)外包與勞務(wù)派遣的區(qū)別》

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勞務(wù)分包  工程  不同