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寧夏回族自治區(qū)石嘴山市中級人民法院

民事判決書

（2012）石民初字第40號

原告張某某，男，漢族，19**年*月**日出生。

委托代理人王冰，寧夏平瑞律師事務(wù)所律師。

被告寧夏某某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司。住所地：石嘴山市。

法定代表人梁某某，寧夏某某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司董事長。

委托代理人陳某某，寧夏某某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司經(jīng)營部經(jīng)理。

委托代理人姜有育，寧夏寧正律師事務(wù)所律師。

原告張某某與被告石嘴山市某某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱某某房地產(chǎn)公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，于2012年3月13日向本院起訴。本院受理后，依法組成合議庭，于2012年5月8日進(jìn)行了開庭審理，庭審中張某某當(dāng)庭自愿撤回對石嘴山市某某建筑工程有限公司的起訴，本院作出（2012）石民初字第40-1號民事裁定書準(zhǔn)許張某某撤回對石嘴山市某某建筑工程有限公司的起訴。因張某某增加訴訟請求，某某房地產(chǎn)公司更換代理人及申請重新鑒定，原合議庭成員崗位調(diào)整，本案重新組成合議庭，先后于2013年5月7日、2014年7月31日公開開庭進(jìn)行了審理，張某某的委托代理人王冰，某某房地產(chǎn)公司的委托代理人陳某某、姜有育在該兩次庭審中到庭參加訴訟，張某某僅參加了2013年5月7日的庭審。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

張某某訴稱，2010年3月石嘴山市某某建筑工程公司將承建的某某房地產(chǎn)公司開發(fā)平羅水印某某小區(qū)工程中的B3、B5住宅樓土建及安裝工程分包給張某某施工。張某某于2011年11月30日將該工程竣工并通過驗(yàn)收現(xiàn)已交付使用。后雙方結(jié)算，該工程總造價686萬元，石嘴山市某某建筑工程公司、某某房地產(chǎn)公司陸續(xù)支付430萬元工程款，剩余工程款經(jīng)張某某多次催要，石嘴山市某某建筑工程公司、某某房地產(chǎn)公司互相推托不付。請求判令某某房地產(chǎn)公司支付工程款200萬元、利息2萬元，共計(jì)202萬元。

某某房地產(chǎn)公司辯稱，某某房地產(chǎn)公司將工程分包給某某建筑有限公司而不是張某某，張某某實(shí)際施工的工程總價為4213142.44元，在施工過程中，某某房地產(chǎn)公司通過以提供工程材料支付工程款及借款的方式支付工程款合計(jì)4475827.9元，應(yīng)付工程款和實(shí)際支付工程款差額為262685.46元，已超付工程款，張某某的起訴與事實(shí)不符，其訴訟請求不能成立。

張某某向本院舉證，某某房地產(chǎn)公司質(zhì)證情況：

證據(jù)一、證明二份，證明張某某系平羅水印某某小區(qū)B3、B5號樓的施工總承包人，上述工程已經(jīng)交付投入使用，本案案由是建設(shè)施工合同糾紛。

某某房地產(chǎn)公司對證據(jù)的真實(shí)性無異議，認(rèn)為只能證實(shí)張某某施工B3、B5號樓，不能證實(shí)其是總承包人，不能達(dá)到其證明目的。

證據(jù)二、委托書一份，證明直至2012年1月10日，某某房地產(chǎn)公司也未對張某某的決算進(jìn)行審核。張某某系平羅水印某某小區(qū)B3、B5號樓的施工總承包人。

某某房地產(chǎn)公司認(rèn)為無原件，對該證據(jù)的真實(shí)性有異議，張某某只是該工程的一個施工隊(duì)，是實(shí)際施工人，該工程不僅是張某某施工，還有鄧某某等人施工。

證據(jù)三、工程結(jié)算書一份。證明B5號樓工程造價為3377535.41元，該工程經(jīng)驗(yàn)收合格并交付使用后，應(yīng)當(dāng)按照2008年定額對工程量進(jìn)行決算，且各項(xiàng)取費(fèi)應(yīng)當(dāng)計(jì)入決算。由張某某施工的地下室工程高度均已超過2.2米，應(yīng)當(dāng)計(jì)入工程量決算。張某某作為總承包人，將部分工程通過某某房地產(chǎn)公司分包給了分包商，且分包商的工程款也由某某房地產(chǎn)公司代為支付，所以所分包的項(xiàng)目也應(yīng)當(dāng)在決算中計(jì)入張某某的工程量中。

某某房地產(chǎn)公司對證據(jù)有異議，認(rèn)為是張某某單方作出，不予認(rèn)可，某某房地產(chǎn)公司認(rèn)可B5號樓的建筑面積是4000.9平方米（含地下室），不能證實(shí)其它問題。

證據(jù)四，分包商證明三份。證明張某某系平羅水印某某小區(qū)B3、B5號樓的施工總承包人。地?zé)幔鈮Ρ?，門窗的安裝工程系分包商從張某某處分包，工程款由某某房地產(chǎn)公司代張某某向各分包商支付，合同由某某房地產(chǎn)公司統(tǒng)一代簽。以上三項(xiàng)工程應(yīng)當(dāng)計(jì)入決算。

某某房地產(chǎn)公司對證據(jù)有異議，認(rèn)為該證據(jù)不是證明人出具，是張某某書寫，幾份內(nèi)容一致，然后讓其他人簽字蓋章所形成。該證據(jù)不具有法律規(guī)定的證據(jù)形式，證人證言必須到庭接受質(zhì)詢。

證據(jù)五、圖紙三十九份，設(shè)計(jì)變更單二份，證明張某某系工程總承包人進(jìn)行施工，張某某按圖紙施工及工程量，工程造價以圖紙和工程變更為依據(jù)雙方進(jìn)行結(jié)算。

某某房地產(chǎn)公司對證據(jù)無異議，認(rèn)為不能證明張某某是總承包人。

證據(jù)六、圖紙會審紀(jì)要二份、地基變更一份、工程變更單十份。證明張某某按某某房地產(chǎn)公司或監(jiān)理的要求進(jìn)行工程變更施工，上述變更應(yīng)當(dāng)計(jì)入工程量及工程造價。

某某房地產(chǎn)公司對證據(jù)沒有異議。

證據(jù)七、工程造價鑒定報(bào)告書一份。證明經(jīng)雙方抽簽法院委托司法鑒定中心對工程進(jìn)行了工程造價司法鑒定，司法鑒定程序合法，內(nèi)容真實(shí)，不存在重新鑒定或補(bǔ)充鑒定的情形。在鑒定中所附材料施工現(xiàn)場勘查記錄張某某在2012年11月15日在施工現(xiàn)場在法院主持下將證據(jù)五及證據(jù)六交付某某房地產(chǎn)公司，某某房地產(chǎn)公司予以確認(rèn)，并記錄某某房地產(chǎn)公司確認(rèn)涉案工程由張某某施工，該記錄雙方及法院均簽字確認(rèn)，鑒定費(fèi)34280元是張某某預(yù)交。

某某房地產(chǎn)公司對張某某鑒定費(fèi)繳納的數(shù)額沒有異議，認(rèn)為鑒定程序不合法，鑒定材料提交不合規(guī)，工程量計(jì)算不真實(shí)，定額的套用不正確，最終結(jié)論與事實(shí)不符，不能作為認(rèn)定工程價款依據(jù)。

某某房地產(chǎn)公司向本院舉證，張某某質(zhì)證情況：

證據(jù)一、張某某施工的水印某某B3、B5號樓工程項(xiàng)目分項(xiàng)明細(xì)單1份，證明張某某完成B3、B5號樓施工的范圍為地基與基礎(chǔ)施工、主體工程、裝飾裝修工程，其中墻面瓷磚及樓梯花崗巖等工程材料為某某房地產(chǎn)公司提供，地下室普通鋼門安裝，其它門窗沒有安裝，屋面鋪設(shè)工程，其中工程材料由某某房地產(chǎn)公司提供，給排水安裝，其中工程材料由某某房地產(chǎn)公司提供，電氣設(shè)備的鋪設(shè)施工，其中工程材料由某某房地產(chǎn)公司提供，B3、B5號樓共用一臺塔機(jī)。

張某某對證據(jù)上的兩印章無異議，其中一個是某某房地產(chǎn)公司的印章，等于是其自述，不具有證明力，監(jiān)理公司的主要職責(zé)是對工程進(jìn)度及施工質(zhì)量進(jìn)行監(jiān)理，無權(quán)也無職責(zé)去證明工程量，監(jiān)理公司的法定代表人周某某同時又是某某房地產(chǎn)公司的總經(jīng)理，內(nèi)容不具有真實(shí)性，不能達(dá)到其證明目的，對證據(jù)不認(rèn)可。

證據(jù)二、施工協(xié)議書、門窗安裝承包合同、防水工程承包合同、外墻保溫施工合同各一份、買賣合同六份。證明水印某某B3、B5號樓工程中地?zé)岵膳㈤T窗制作安裝、防水、外墻保溫等工程不是張某某施工范圍，是由案外人完成，電氣設(shè)施設(shè)備、工程用瓷磚和花崗巖、樓頂苯板、給排水管材和管件、防盜門和單元門、水泥彩瓦和配套等工程材料由某某房地產(chǎn)公司提供的事實(shí)。

張某某對證據(jù)無異議，認(rèn)為合同上分包人的簽字與張某某提交證據(jù)三上的簽名一致，能證明張某某系B3、B5號樓的總承包人，也能證明部分工程的分包是經(jīng)過張某某分包的，不能證明某某房地產(chǎn)公司將部分工程直接分包出去。

證據(jù)三、施工決算書一份，證明水印某某B5號樓4000平米決算總值為2401677.32元，B3號樓3017平米依照同樣的計(jì)算方式?jīng)Q算總值為1811465.12元，B3號樓沒有決算書，兩棟樓合計(jì)決算總值為4213142.44元的事實(shí)（兩棟樓施工內(nèi)容完全一致）。

張某某對證據(jù)有異議，認(rèn)為該決算書系某某房地產(chǎn)公司單方制作，沒有張某某簽字確認(rèn)，對證據(jù)不認(rèn)可。

證據(jù)四、借款借據(jù)二十六份、出庫單一份。證明張某某施工中，某某房地產(chǎn)公司提供工程材料合計(jì)1777207.9元，由張某某和張某某委托代理人劉某甲簽收。

張某某認(rèn)為不能證明是某某房地產(chǎn)公司提供的工程材料，實(shí)際是張某某向某某房地產(chǎn)公司借款用來支付材料款，其中對2010年7月8日38610元、2010年6月29日448248.1元、2010年8月1日44148元、2010年8月18日244760.8元（該借據(jù)后附的出庫單與該借據(jù)是同一筆）、2010年8月16日44577元、2010年9月1日40560元、2010年9月25日32483元、2010年9月8日102619元、2010年10月26日1833元、2010年10月21日27456元、2011年4月18日49000元、2011年5月7日1萬元、2011年5月5日13000元、2011年6月28日4598元、2011年5月5日6165元、2011年7月11日1728元、2011年7月14日46916元的借據(jù)認(rèn)可。對2010年7月12日72850元、2010年8月12日80190元、2010年8月15日68800元、2010年9月8日47300元、2010年10月25日76460元、2010年11月15日8000元、2011年5月17日42880元、2011年6月28日3840元、2011年5月22日14546元的借據(jù)不認(rèn)可。

證據(jù)五、保險(xiǎn)費(fèi)明細(xì)單一份、保險(xiǎn)發(fā)票二份（是整個小區(qū)農(nóng)民工保險(xiǎn)的總費(fèi)用）、收款收據(jù)及借款借據(jù)共六十一份。證明某某房地產(chǎn)公司向張某某支付工程款和張某某應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的各種費(fèi)用共計(jì)2698620元，由張某某和張某某委托代理人劉某甲簽收。

張某某對農(nóng)民工保險(xiǎn)費(fèi)8556元沒有異議，因某某房地產(chǎn)公司認(rèn)為張某某施工的工程不包含間接費(fèi)，故不應(yīng)由張某某承擔(dān)，對兩份保險(xiǎn)發(fā)票沒有異議，是水印某某20棟樓整個工程的保險(xiǎn)費(fèi)。對2010年6月21日2374元、2010年7月20日20萬元、2010年7月21日20萬元、2010年7月16日4000元常規(guī)檢測費(fèi)、2010年7月22日2841.5元、2010年8月18日2974.5元、2010年9月20日2415元、2010年9月2000元、2010年9月21日2萬元、2010年10月12日5萬元、2010年11月8日20萬元、2010年11月12日5萬元、2010年11月16日10萬元、2010年11月26日5萬元、2010年12月1日5萬元、11月21日5150元、2011年4月7日232000元、2011年4月18日5萬元、2011年5月11日5萬元、2011年5月11日（28日憑證）10萬元、2011年4月21日779元、2011年5月20日2523元、2011年6月2日4萬元、2010年6月8日37500元、2011年6月21日67766元、2011年6月21日5萬元、2011年7月4日13萬元、2011年6月22日1830元、2011年7月19日879元、2011年8月16日20萬元、2011年8月15日1500元、401元、2011年9月14日35000元、2011年10月24日10萬元、2011年9月15日37762元（其和產(chǎn)品銷售交接單是同一筆）、2011年9月29日1380元、2011年9月8日3495元、2011年9月15日419元、2011年9月8日4026元、2011年10月23日1000元、2011年9月15日11800元、2011年10月17日793元、2011年11月15日5萬元、2011年6月30日4640元、2011年12月12日8000元、2011年12月12日（欠款欠據(jù)）6萬元、2011年12月16日2000元、2011年12月12日1萬元、2011年12月12日3萬元、2011年12月15日5萬元、2011年12月20日8萬元和12000元、2011年12月20日7400元的收據(jù)認(rèn)可。對2010年10月20日2600元、4000元、2010年12月20日的2043元、2011年1月7日的35000元、2011年3月21日2430元、2011年1月20日892元、2011年5月26日的18720元、2011年12月12日6萬元、2010年11月30日10萬元、2010年11月20日3566元不認(rèn)可。

證據(jù)六、委托書一份、身份證二份，證明張某某委托劉某甲、劉某乙代理張某某處理該工程事宜。

張某某對證據(jù)無異議。

證據(jù)七、情況說明三份，證明張某某施工的工程中部分質(zhì)量不合格，某某房地產(chǎn)公司進(jìn)行維修后產(chǎn)生維修費(fèi)418元，應(yīng)從工程款中扣除。

張某某對維修費(fèi)同意扣除，認(rèn)為該證據(jù)證明張某某是工程總承包人，某某房地產(chǎn)公司認(rèn)可門窗安裝維修是張某某負(fù)責(zé)，故門窗安裝分包及所有分包項(xiàng)目是張某某分包。

證據(jù)八、某某房地產(chǎn)公司和金某某砼業(yè)公司對賬單、確認(rèn)單各一份，證明工程所用商混是由某某房地產(chǎn)公司從金某某砼業(yè)公司購買提供，且僅僅是條形基礎(chǔ)部分，其他的工程均是現(xiàn)場攪拌。商混為C30，供給涉案工程樓243立方米，單價330元，金額80190元。

張某某對證據(jù)沒有異議，認(rèn)為不能達(dá)到某某房地產(chǎn)公司證明目的，供貨單可以證實(shí)商混的供應(yīng)是張某某和金某某砼業(yè)公司形成的關(guān)系，上面有張某某代理人劉某甲的簽字，與某某房地產(chǎn)公司無關(guān)，不能證明其他工程是現(xiàn)場攪拌。

證據(jù)九、圖紙會審紀(jì)要三份，證據(jù)十、工程變更一份、證據(jù)十一、工程變更資料八份，共同證明部分工程變更情況。

張某某對該證據(jù)中涉案樓現(xiàn)場證明及地面墊層補(bǔ)充說明不認(rèn)可，該證據(jù)出具的日期不是施工當(dāng)時的日期，晚于司法鑒定的日期，該二份證據(jù)上無張某某的簽名，監(jiān)理公司超權(quán)限簽名，且與某某房地產(chǎn)公司有利害關(guān)系，二公司股東互為投資人，故該證據(jù)沒有效力，應(yīng)以圖紙為主，對其余證據(jù)認(rèn)可。

證據(jù)十二、工程降水統(tǒng)計(jì)表、補(bǔ)充說明、施工方案各一份，證明張某某施工工程降水的時間累積為33天。

張某某對證據(jù)不認(rèn)可，決算應(yīng)以圖紙為決算依據(jù)。

證據(jù)十三、B3、B5號樓混凝土資料三十二份，證明張某某施工的工程只有基礎(chǔ)部分是商混，其他均為現(xiàn)場攪拌混凝土。

張某某對證據(jù)不認(rèn)可，決算應(yīng)以圖紙為決算依據(jù)。

證據(jù)十四、監(jiān)理合同一份，證明張某某施工工程是由寧夏某某建設(shè)監(jiān)理有限公司監(jiān)理以及監(jiān)理人權(quán)利和義務(wù)的約定。

張某某認(rèn)為證據(jù)為復(fù)印件，證據(jù)超過舉證期限，不認(rèn)可。

證據(jù)十五、2013年9月5日張某某承諾書一份，證明已付工程款（證據(jù)四、五）中有劉某甲簽字的250552元及楊某簽字的273410元的款項(xiàng)張某某認(rèn)可。

張某某認(rèn)為承諾書的真實(shí)性無法確認(rèn)，且證據(jù)已過舉證期限，不認(rèn)可。

依某某房地產(chǎn)公司申請，本院依法委托寧夏永某工程造價咨詢有限公司某某房地產(chǎn)公司出具工程造價司法鑒定意見書及鑒定費(fèi)票據(jù)各一份。

某某房地產(chǎn)公司對鑒定意見書總體沒有異議但對取費(fèi)有異議，認(rèn)為張某某是個人承包，不應(yīng)按照三類企業(yè)取費(fèi)，不應(yīng)計(jì)提企業(yè)管理費(fèi)和施工利潤，對鑒定費(fèi)票據(jù)無異議。

張某某認(rèn)為鑒定程序違法，依據(jù)的主要證據(jù)不足，應(yīng)當(dāng)以寧夏斯某建設(shè)工程造價有限公司作出的鑒定報(bào)告為定案證據(jù)，對鑒定費(fèi)票據(jù)的真實(shí)性沒有異議。

本院對張某某提交證據(jù)的認(rèn)證意見，證據(jù)一，某某房地產(chǎn)公司對真實(shí)性無異議，予以確認(rèn)；證據(jù)二系復(fù)印件，某某房地產(chǎn)公司不認(rèn)可，不予采信；證據(jù)三系張某某單方所作，不予采信；證據(jù)四系證人證言，證人未出庭，對真實(shí)性不予確認(rèn)；證據(jù)五、六，某某房地產(chǎn)公司無異議，予以采信；證據(jù)七，鑒定意見書中以張某某名義出具的鑒定申請不是本院向鑒定部門提供，鑒定申請內(nèi)容也與當(dāng)事人向本院提交的鑒定申請不一致，當(dāng)事人向鑒定部門提交的鑒定資料未經(jīng)本院同意，鑒定意見書未附鑒定資料，對于本院委托的兩項(xiàng)鑒定事項(xiàng)只出具一項(xiàng)，故鑒定程序違法，鑒定依據(jù)不足，不予采信。

本院對某某房地產(chǎn)公司提交證據(jù)的認(rèn)證意見，證據(jù)一系復(fù)印件，張某某不認(rèn)可，某某房地產(chǎn)公司亦無其他證據(jù)相印證，不予采信；證據(jù)二、張某某無異議，予以采信；證據(jù)三系某某房地產(chǎn)公司單方制作，不予采信；證據(jù)四、五中張某某無異議的款項(xiàng)，予以采信，有異議的款項(xiàng)本院在說理部分再予闡述；證據(jù)六、七，張某某無異議，予以采信；證據(jù)八，張某某對此無異議，予以采信；證據(jù)九中圖紙會審紀(jì)要與張某某證據(jù)六中的一致，且張某某無異議，予以采信；證據(jù)十系某某房地產(chǎn)公司出具的復(fù)印件，其內(nèi)容多出第四項(xiàng)中”其插座取消”及第二十三項(xiàng)至第二十四項(xiàng)內(nèi)容，其余內(nèi)容與張某某證據(jù)六中的一致，多出內(nèi)容明顯系后添加形成，故本院對第四項(xiàng)中”其插座取消”及第二十三項(xiàng)至第二十四項(xiàng)內(nèi)容不予采信；證據(jù)十一中涉案樓現(xiàn)場證明與混凝土施工日志相印證，予以確認(rèn)，其余資料張某某認(rèn)可，予以采信；證據(jù)十二中統(tǒng)計(jì)表予以確認(rèn)，其余系復(fù)印件且無日期，不予采信；證據(jù)十三、雖系復(fù)印件，但張某某對后來某某房地產(chǎn)公司提交的原件真實(shí)性無異議，故予以采信；證據(jù)十四張某某對此無異議，予以采信；證據(jù)十五是以張某某名義出具的承諾書，因張某某在本院釋明后在指定的期限內(nèi)拒不到庭接受質(zhì)詢，視為對該承諾書的認(rèn)可，予以采信。

依某某房地產(chǎn)公司申請，本院依法委托的寧夏永某工程造價咨詢有限公司出具工程造價司法鑒定意見書及鑒定費(fèi)票據(jù)各一份，因該鑒定程序合法，鑒定資料完整，鑒定依據(jù)充分，本院予以采信。

經(jīng)審理查明，2010年3月某某房地產(chǎn)公司將開發(fā)的平羅水印某某小區(qū)B3、B5商住樓承包給張某某施工，雙方未簽訂書面施工合同。張某某組織人員進(jìn)行施工，后某某房地產(chǎn)公司將該工程中的地?zé)岵膳㈤T窗制作安裝、屋面及衛(wèi)生間防水、外墻保溫工程承包給他人施工。某某房地產(chǎn)公司陸續(xù)支付張某某工程款430萬元，張某某于2011年12月將該工程竣工，該工程現(xiàn)已驗(yàn)收交付使用。張某某、某某房地產(chǎn)公司就該工程未進(jìn)行結(jié)算，張某某在催要工程款無果后訴至本院。審理過程中，張某某撤回對石嘴山市某某建筑工程公司的起訴，某某房地產(chǎn)公司亦同意張某某撤回對石嘴山市某某建筑工程公司的起訴，本院裁定準(zhǔn)許張某某撤回對石嘴山市某某建筑工程公司的起訴，同時張某某增加訴訟請求，要求某某房地產(chǎn)公司支付工程款200萬元、利息2萬元，共計(jì)202萬元。

同時查明，依某某房地產(chǎn)公司申請，本院依法委托寧夏永某工程造價咨詢有限公司對涉案工程造價進(jìn)行鑒定，鑒定意見：平羅水印某某小區(qū)B3、B5商住樓除地?zé)岵膳?、門窗制作安裝、屋面及衛(wèi)生間防水、外墻保溫工程以外的工程總造價5099338元，其中某某房地產(chǎn)公司供材料費(fèi)228605元，某某房地產(chǎn)公司供材料服務(wù)費(fèi)2286元，分包項(xiàng)目配合費(fèi)53018元，該工程間接費(fèi)346098.79元、施工利潤87770.09元、稅金149261.63元。勞動保險(xiǎn)基金未計(jì)入工程造價，鑒定時帶型基礎(chǔ)按照商品混凝土計(jì)算、其余混凝土按照自拌混凝土計(jì)算。

另查明，某某房地產(chǎn)公司在該工程中提供部分材料，某某房地產(chǎn)公司認(rèn)可支付張某某的所有款項(xiàng)包括某某房地產(chǎn)公司供應(yīng)的材料。某某房地產(chǎn)公司對張某某施工的部分工程進(jìn)行維修支付維修費(fèi)418元，張某某同意從工程款中扣除。

本院認(rèn)為，一、關(guān)于本案案由問題。在第一次的庭審中，張某某、某某房地產(chǎn)公司及石嘴山市某某建筑工程公司均認(rèn)可某某房地產(chǎn)公司與張某某之間系建設(shè)工程承包和發(fā)包的合同關(guān)系，張某某撤回了對石嘴山市某某建筑工程公司的起訴，故本案案由應(yīng)是建設(shè)工程施工合同糾紛。二、張某某與某某房地產(chǎn)公司之間口頭約定的建設(shè)工程施工合同，因張某某作為自然人不具備相應(yīng)建筑施工資質(zhì)，按照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規(guī)定，該建設(shè)工程施工合同屬無效合同。雙方之間的建設(shè)工程施工合同雖然無效，但涉案工程已驗(yàn)收交付使用，按照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條和《中華人民共和國合同法》第五十八條的規(guī)定，張某某有權(quán)請求支付工程價款。三、關(guān)于涉案工程價款的確定問題，張某某主張?jiān)摴こ倘繛樯唐坊炷粒衬撤康禺a(chǎn)公司主張帶型基礎(chǔ)是商品混凝土、其余混凝土是自拌混凝土，從雙方提交的證據(jù)看，某某房地產(chǎn)公司提交的混凝土施工日志、監(jiān)理公司出具的涉案樓現(xiàn)場證明可證實(shí)帶型基礎(chǔ)是商品混凝土、其余混凝土是自拌混凝土，而張某某關(guān)于工程全部為商品混凝土的主張無證據(jù)證實(shí)，故本院按寧夏永某工程造價咨詢有限公司鑒定時帶型基礎(chǔ)按照商品混凝土計(jì)算、其余混凝土按照自拌混凝土計(jì)算的數(shù)額予以認(rèn)定。對于寧夏永某工程造價咨詢有限公司鑒定意見書上確定的某某房地產(chǎn)公司供材料費(fèi)228605元、供材料服務(wù)費(fèi)2286元、分包項(xiàng)目配合費(fèi)53018元，某某房地產(chǎn)公司質(zhì)證對此無異議，應(yīng)計(jì)入工程價款。對于某某房地產(chǎn)公司主張按證據(jù)一項(xiàng)目分項(xiàng)明細(xì)單上所列工程計(jì)算工程價款，因項(xiàng)目分項(xiàng)明細(xì)單系復(fù)印件，且與張某某提交的監(jiān)理公司出具的證明及石嘴山市某某建筑工程公司出具的證明相矛盾，故該主張本院不予支持；工程合同的利潤是指承包人完成所承包工程依法可獲得的盈利，顯然指當(dāng)事人的合法收益，因雙方之間的建設(shè)工程施工合同無效，利潤不能計(jì)取，故施工利潤87770.09元應(yīng)予扣除。依照建設(shè)部、財(cái)政部印發(fā)的《建筑安裝工程費(fèi)用項(xiàng)目組成》，直接費(fèi)和措施費(fèi)都直接用于工程的建設(shè)。間接費(fèi)包括施工企業(yè)為組織施工生產(chǎn)經(jīng)營活動所發(fā)生的管理費(fèi)用和籌集資金而發(fā)生的各項(xiàng)費(fèi)用及其他間接費(fèi)用，因張某某為無資質(zhì)的個人，相關(guān)間接費(fèi)沒有發(fā)生，故間接費(fèi)346098.79元應(yīng)當(dāng)予以扣除。四、關(guān)于某某房地產(chǎn)公司已支付張某某工程款的問題，張某某在民事起訴狀中認(rèn)可某某房地產(chǎn)公司已支付其工程款430萬元（含材料款），某某房地產(chǎn)公司認(rèn)為已付工程款（含材料款）為4475827.9元，故按照《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第八條第一款、第二款規(guī)定，涉案工程已付工程款（含材料款）按照張某某自認(rèn)的430萬元予以認(rèn)定。另外雙方對農(nóng)民工保險(xiǎn)費(fèi)8556元無爭議，因張某某系涉案工程實(shí)際施工人，其直接獲取利益，故農(nóng)民工保險(xiǎn)費(fèi)8556元應(yīng)由張某某承擔(dān)。某某房地產(chǎn)公司應(yīng)支付張某某下欠工程款為356495.12元（工程造價5099338元－間接費(fèi)346098.79元－施工利潤87770.09元－已付工程款430萬元-維修費(fèi)418元-農(nóng)民工保險(xiǎn)費(fèi)8556元）。四、關(guān)于張某某要求支付逾期支付工程款利息2萬元的訴訟請求，因雙方的建設(shè)工程施工合同為無效合同，且雙方就工程款未進(jìn)行結(jié)算，付款時間也未確定，故張某某該項(xiàng)訴訟請求無事實(shí)和法律依據(jù)，本院不予支持。綜上，依照《中華人民共和國合同法》第五十八條、第一百零九條、第二百六十九條、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第二項(xiàng)、第二條之規(guī)定，判決如下：

被告寧夏某某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司于本判決生效后十五日內(nèi)支付原告張某某工程款356495.12元。

如義務(wù)方不按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的利息。

案件受理費(fèi)22960元，由原告張某某負(fù)擔(dān)18827元，由被告寧夏某某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負(fù)擔(dān)4133元。鑒定費(fèi)82780元，由原告張某某負(fù)擔(dān)41390元，由被告寧夏某某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負(fù)擔(dān)41390元。

如不服本判決，可在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于寧夏回族自治區(qū)高級人民法院。并在遞交上訴狀后7日內(nèi)向?qū)幭幕刈遄灾螀^(qū)高級人民法院預(yù)交上訴案件受理費(fèi)，逾期不交，按自動撤回上訴處理。

如本判決生效后被告拒不履行，原告可在履行期間屆滿之日起二年內(nèi)向本院申請執(zhí)行。

審　判　長　　王俊英

審　判　員　　馬玉蘭

代理審判員　　魏聰喚

二〇一四年十月二十二日

書　記　員　　郭益淇

建設(shè)工程施工合同糾紛